總統府原住民族歷史正義與轉型正義委員會組織要點評釋（二）

本部落已於（一）之部分提出原轉會要點之簡要評釋，（二）之部分將繼續把焦點集中於原轉會應如何設置為當，進行法律上之討論：

　

原轉會以具有準司法權之獨立行政機關為宜
　
原住民族相關事務之處理，不僅涉及行政一端，為釐清真相，其權限之行使亦多需涉及司法相關權限。因此「原轉會」若能具備「準司法權」，使之成為獨立行政機關（與促轉會之性質相同），將更能真正調查真相而能實質解決轉型正義之問題。

論者有謂，中央行政機關組織基準法第 32 條第2項已規定，「前項獨立機關總數以三個為限」，目前獨立機關總數已滿，無法再新設。但，依據同法第 2 條之規定，其適用之範圍乃限於「行政院及其所屬各級機關」，目前原轉會係設置於總統府而非行政院下，故原轉會並 #不受該法之限制。

此外，原轉會之職權應以具有調查權為宜。儘管論者有謂，「幾乎所有關乎原住民權利的資料都掌握在政府手中，不需要透過調查權」，倘若如此，其實這類資料，一般人民依據政府資訊公開法之相關規定，即可取得這些政府之資料，當然不需要調查權。

但問題顯然不在於這些已經明顯知道是政府手中所掌握之文書資料，而是在於涉及日治時期以及威權統治時期，原住民族權利受侵害之證據資料調查，除了文書之外，尚涉及可能需要要求相關之人民或政府人員陳述證言或表示意見。若原轉會不具調查權，又如何對這些人員進行要求，並對違反協助調查義務者施以合理之強制手段？
　


原轉會設立之法源依據宜為法律位階且內容應有作用法之規範
　
目前設立原轉會之法源依據為「總統府原住民族歷史正義與轉型正義委員會設置要點」，『要點』之性質為無法律授權之「行政規則」，原轉會不得依據本要點之規定，行使職權干涉人民基本權利已如前述。（關於法位階之相關基礎說明，請參閱本部落先前之文章 「部落公法人要立專法，不能只是發布辦法」 ）。

原住民族轉型正義相關事務之具體實踐，其法律關係往往不僅存在於行政權與原住民二端而已，例如關於原住民族土地之爭議，不僅與政府有關，更涉及其他原住民或漢人。涉及與其他人民基本權利有關之事項，例如財產權，政府如果要處理，就涉及了「法律保留原則」。

依據憲法第 23 條以及中央法規標準法第5條「法律保留原則」的要求，公權力主體要做的事情，如果會影響人民的基本權利或義務的重要部分，就需要 #有法律的依據，才可以做。目前原轉會的法源依據僅是行政規則，並不是法律；因此無法實質處理任何涉及人民基本權利之原住民族轉型正義事務。因此，原轉會設立之法源依據，宜為法律位階，才有可能實質處理；亦即法源應由立法院三讀通過、總統公布，而不宜僅以要點為之。

除了原轉會之法源應以法律定之，其法律內容除組織如何構成之 #組織法規範 外，由於還涉及轉型正義之回復事項，可能涉及人民基本權利，因此法律內容更應有 #作用法之相關規範。否則，原轉會本身無法進行任何原住民族權利回復且又涉及限制人民基本權利之事項。
　

原民轉型正義事務宜由原轉會直接進行
　
依據目前之設計，原住民族轉型正義事務之處理，係採『雙階理論』，亦即，先由總統府下設之原轉會處理前階事務，再由「行政院原住民族基本法推動會」（以下簡稱『原推會』）去進行後續工作推動之議事與協調。

姑且不論總統府至行政院之間的銜接與溝通協調效率問題，僅觀察「原轉會」對於「原推會」並無任何指揮監督之權限這一點，未來原轉會與原推會之間如何搭配才能有效運作，將值得觀察。

正本清源之道，乃在於不要採「雙階理論」，而直接將原轉會與原推會合而為一，將原推會納入原轉會之下；將行政院長及政務委員、相關部會首長，均納為原轉會委員，以實際負責執行工作，將可減少溝通連繫上之成本。
　

原轉會之任務與職權宜重新定位與思考
　
依據總統公布之要點，原轉會內設各主題小組之任務，率皆與各研究機構已經在進行之內容重疊，其中更有許多工作內涵早已由學術界進行；此時又將這些學術研究屬性之工作項目，歸屬為原轉會之『任務』，似乎可能對於原轉會之定位，造成混淆之效果。

蓋原轉會之定位，應為關於原住民族轉型正義之最高機關，亦即肩負政策擬定、指導與執行之職責，而不應在於組成之後，卻反而耗費眾多心力卻僅進行類似基礎學術研究之工作。原轉會之任務不應在此。
　
　
結論是：
原轉會的定位要重新釐清
原民轉型正義事務不要採雙階理論
原轉會之法源應為法律位階且內容有作用法之授權規範
原轉會應為設置於總統府下具有準司法權之獨立行政機關

總統府原住民族歷史正義與轉型正義委員會組織要點評釋（一）

105年08月01日公布由總統核定之「總統府原住民族歷史正義與轉型正義委員會設置要點」（以下稱本要點），其中有許多涉及原住民族歷史正義真相釐清與轉型正義權利保障之事項，值得肯定。唯本部落仍針對其中若干具有疑義之部分，整理如下，供各方討論之用，違誤之處，敬請有道指正：
　

一、原轉會僅為內部單位，而促轉會則為獨立行政機關
　
總統府原住民族歷史正義與轉型正義委員會（以下簡稱「原轉會」），僅為任務編組（參照總統府發布之新聞稿說明第二段最後一句）之內部單位，且其人員僅是派兼（本要點第10條）。於任務已執行完畢或預定之期限屆滿時，即予以裁撤；倘若下任總統認為無必要繼續存在，亦可逕予裁撤。

相較於提出於立法院之民進黨版「促進轉型正義條例草案」（以下簡稱促轉條例草案）第二條中所設立之「促進轉型正義委員會」（以下簡稱促轉會），雖亦屬任務編組，但其性質為「獨立行政機關」；依照中央行政機關組織基準法第三條第二款之規定，所謂獨立機關，係指「依據法律獨立行使職權，自主運作，除法律另有規定外，不受其他機關指揮監督之合議制機關」，其人事獨立（促轉條例草案§10）、預算及運作均專業而獨立，不受行政科層體制之不當干涉。
　

二、原轉會設立之法源依據僅為行政規則
原轉會之法源依據為「總統府原住民族歷史正義與轉型正義委員會設置要點」，『要點』之性質為無法律授權，而由行政機關發布之機關內部的「行政規則」，原則上僅具有內部效力，亦即，原轉會不得依據本要點之規定行使職權干涉人民基本權利。
相較之下，促轉會設立之法源依據為促轉條例，「條例」為「法律位階」，不但設有「組織法」之規範（如促轉條例草案§8、§9、§10），更有「行為法」之規定；因此促轉會得依據促轉條例行使職權干涉人民權利。
　

三、原轉會無調查權，各主題小組之任務又與學術研究機構之工作重疊　
依據本要點之規定，原轉會並無調查權，而僅能「洽請政府相關機關提供必要之文書、檔案或指派所屬人員到會說明」（本要點第9點）。
相較之下，促轉會不但擁有調查權（促轉條例草案§14、§15、§16、§17），更具有「暫時性之干預措施」（促轉條例草案§18）實施之權限！
此外，各「主題小組」（土地、文化、語言、歷史、和解）之任務內容，率皆與學術研究機構所進行之研究內容重疊性甚高，且又僅有「彙整與公布」之職權，其存在之必要性如何，令人存疑。
　

四、原轉會之機關等代表比例過高、任命程序繁簡失衡；應讓意見由下而上形成、從基層部落出發為宜
　
依據本要點第3點之規定，倘以委員31人計算，則其分配比例如下：
　1. 原住民族：16席，約佔51.6%
　2. 平埔族群：3席，約佔9.6%
　3. 相關機關代表、專家學者及具原住民身分之公民團體代表：9席，約佔29%
　4. 召集人、副召集人：3席，約佔9.6%

目前法定原住民族人口數約55萬人，本要點中僅有一族一席之16個席次；而「相關機關代表、專家學者、公民團體代表」（以下簡稱相關機關代表等）相較之下卻可佔9席，相對而言，似乎原住民族各族代表之所佔比例有所不足。

且原住民族之代表、平埔族群之代表之產生程序相當嚴謹（本要點第3點第2項及第3項），但相關機關代表等則僅需由召集人徵詢相關意見後，即可被邀請擔任，其任命之程序繁簡失衡。
至於相關機關代表等，似應比照促轉條例第9條第2項之規定，由各該主題小組（本要點第4點）或由召集人（本要點第7點）以「顧問」之資格聘請即可；況，原轉會開會時本即得視議題需要，邀請有關機關（構）代表、學者專家或原住民機構、團體代表列席（本要點第5點第2項），更凸顯並無必要另外又使其佔原轉會「委員」之名額高達29%之比例！

機關代表、專家學者等人，已經佔原轉會委員將近三分之一之比例，加上召集人又可再聘專家學者為顧問、且又可另邀其開會時列席；可以預見的是，屆時滿場盡是機關代表、專家學者、團體代表！似過於倚重相關機關代表、專家學者、公民團體代表之角色！
事實上，原轉會之組成應以原住民族及平埔族群為主較為適當，讓意見由下而上形成、從基層部落出發為宜。
　
五、實效性
原轉會所作成之行政、立法或其他措施之規劃建議，僅能以「行政院原住民族基本法推動會」作為後續工作推動之議事與協調單位（本要點第8點）；反觀促轉會之對象則為行政院院長，有制定或修正法律及命令之必要者，並同時提出相關草案（促轉條例草案§11）；是故，原轉會會議召開後，其研議之結論，是否具有實效性，仍待觀察。


目前亟待立法之部分有：
一、原住民族土地及海域法
二、部落公法人組織通則（目前的規範尚不足以讓「部落公法人」施行）
三、原住民族語言發展法
四、原住民族自治法
至於可以法規命令或行政規則處理者，則有：
一、原住民族傳統領域（已有原基法作為母法）
二、原住民族法律服務中心（與各地法扶之權責有待進一步區分）

道歉之後：原住民族權利保障關鍵在於落實既存法律規範

今天蔡總統在總統府對於原住民族進行了正式的道歉，本部落認為這樣的反省態度，原則上應予肯定；但真正的重點，仍在於日後如何具體處理。

我們主張：未來的重點應該置於落實既有的法律規範，以及直接於各該法律中增訂符合原基法精神之條文。
　

206.8.1「還我照顧：原民長照最初一里路」(台北，凱道)

落實既有法律規範

我們主張的是：原住民族的權利保障關鍵，就在於落實法律規範，而不在於制定新法或組成新的機構。以目前原鄉長照所遇到的問題點，幾乎都是因為各個部會不注重既有法律的規範所導致的問題。
一、解開原鄉長照機構設立的限制
原鄉長照機構設立，牽涉建築法等相關規定，似乎無解？但其實建築法第 99-1 條規定：「實施都市計畫以外地區或偏遠地區建築物之管理得予簡化，不適用本法全部或一部之規定；其建築管理辦法，得由縣政府擬訂，報請內政部核定之。」而且許多地方政府（如屏東縣等）都已經制定相應的規定了。但問題是我們的衛福部明明是主管機關，卻不知道有這一個法律條文的存在。
　
二、成立具有原住民族觀點的長照諮詢委員會
原住民族基本法第 24 條第一項規定，「政府應依原住民族特性，策訂原住民族公共衛生及醫療政策，將原住民族地區納入全國醫療網，辦理原住民族健康照顧，建立完善之長期照護、緊急救護及後送體系，保障原住民健康及生命安全。」
法條已經課與政府義務，「應依原住民族特性」，長照諮詢委員會又如何能沒有原住民的代表加入？
　
三、納入部落共同管理機制
這在行政法學的領域裡，已經是幾十年前就討論過的「公私協力」制度的精神了，真的不是什麼新的發明，只需要主管機關願意落實這樣的精神與制度。
　
四、原鄉長照要獨立劃分

五、推動「偏遠地區長照實驗計畫」之轉型
行政程序法第1條便揭櫫立法之目的，「保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴」，原鄉的長照區必須獨立劃分、實驗計劃等應予轉型，才能有效地推展原鄉長照業務，這本來就是行政程序法中的行政效能原則。
　
六、原鄉長照資訊要公開透明
依據政府資訊公開法第7條之規定，「下列政府資訊，除依第十八條規定限制公開或不予提供者外，應主動公開：
四、行政指導有關文書。五、施政計畫、業務統計及研究報告。」
許多長照資訊，政府機關本來就都應該主動公開。現在的問題就是在於，法律雖然已經有規定，但是卻沒有落實。
　
　
直接於各該法律中增訂符合原基法精神之條文
　
今天蔡英文總統的宣示，提到將會要求行政院定期召開「原住民族基本法推動會」
但是其實我們的原住民族基本法早已經制定通過了，問題點不在於推動，而在於先要落實原基法第34條「主管機關應於本法施行後三年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令」的規定。

蔡總統今天還宣示了，「對於現代法律與原住民族傳統文化，有些格格不入的地方，我們要建立具有文化敏感度的『原住民族法律服務中心』，透過制度化的設計，來緩和原住民族傳統慣習和現行國家法律規範之間，日益頻繁的衝突」。

但其實更重要的不是『緩和』，而是應該要將原基法的各種規定，直接於各該相關法律中增訂具體的條文。例如都市計畫法中的各種行政行為，涉及原住民族地區時，依據原基法第21條的規定，就應該依法進行「諮商、同意、參與及分享權」的法定程序，但由於原基法的「基本法屬性」，導致各行政機關在推動機關業務時，往往忽略原基法的規定，甚至直接逕行排斥而不尊重。
　
其實，在都市計畫通盤檢討要推動的同時，即應邀請部落的鄉親來說明並參與，使其理解；資訊充分公開之下的同意權行使，才有其意義。沒有充分資訊的同意權行使，是假的。
　
這些都不是需要制定新法、設立新行政組織才能辦到的，我們也期許蔡總統在未來推動相關政務時，能注意到：『落實既存法律規範』以及『於各該相關法律中直接增訂符合原基法精神之條文』的重要性。

再論原住民族的轉型正義：大陸法系的法律觀點

本部落於先前已論述過「原住民族促進轉型正義條例之立法
芻議」本則將再進一步論述。

除了英美法系、聯邦體制的國家之外，與台灣相同，同屬大陸法系、單一國的國家，也有在談轉型正義，同時業已立法。

論者皆謂「轉型正義」之概念，有其固定之定義，其實不然。以大陸法系的龍頭國家法國為例，對於維琪政權時期之不公不義，固然有此種所謂「傳統之轉型正義觀念」下之立法予以矯治，例如 1990 年 7 月 13 日法，要求不得否認屠殺猶太人之史實，倘否認屠殺猶太人之歷史存在者，處五年以下有期徒刑、5000歐元罰金。

即對於更早之前的史實，亦有以立法方式進行轉型正義之例。因此，何來轉型正義之固定概念？

法國 2001 年 5 月 22 日法（Loi n° 2001-434 du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité ）即是。該法中，法國政府承認過去自15世紀以來，對於非洲、美洲、加勒比海之原住民、馬達加斯加以及印度洋等地之住民，曾進行奴役貿易，違反人道之事實。並要求學校中，於歷史及人文教育之課程以及歷史研究等，應研究及教授關於法國政府曾經奴役黑人使其為奴隸之歷史。
原住民族法律工作部落認為，將原住民族的轉型正義納入目前的「轉型正義」法案中，是否算是「包山包海」？容有不同觀點。此外，針對此一議題，本部落認為：

一、「轉型正義」不是一個固定不變的概念。應如何定義？可隨著每個國家、不同狀況、不同時間、不同需要而定。

二、轉型正義之範圍，不宜僅因現實上之理由，即逕行排除在歷史上確實遭受不正義對待之事實。

三、前政府之行為，後政府直接予以承認時，不能因該行為係前政府所為，即謂後政府無責任。這存在『違法性承繼』之問題。

蓋中華民國體制在臺灣建立之前，「日本政府將原住民族之土地全面劃歸國有」之法律行為，因中華民國政府在後續之法律秩序上予以承認，致日本政府行為之效果延續至中華民國之法律體制於台灣建立之後仍存在；故中華民國政府承認前（日本）政府之行為及其效果時，此時即發生法律效果：承繼其違法性。不因該行為非中華民國政府所為，即得予以免責。

亦即，中華民國政府之此一承認行為，乃構成了對於前政府行為之違法性承繼。基於此種違法性之承繼，後政府（即中華民國政府）應承擔轉型正義之責。

本部落主張：
目前之轉型正義法案，應納入原住民族之轉型正義事項一併處理，不宜事後以另立專法之方式處理。

原住民族促進轉型正義條例之立法芻議

我們認為，新政府對於轉型正義之推動，不能缺少對於原住民族之關懷。若以目前民進黨立法院黨團所推出之「促進轉型正義條例草案」為討論基礎，我們至少可以再提出幾點供各方參酌：

壹、關於既有法制之轉型正義
　一、與原住民族基本法衝突之法令的全面體檢、修正及制定
　　　尤其是原住民族土地相關法制之問題解決機制：
　　（一）日治時期、國府時期「被收歸國、公有」之土地；
　　（二）原住民保留地流失之解決機制；
　　（三）原住民族土地及海域法之立法。
　二、真相調查報告之作成後的和解機制
　　（一）原住民族轉型正義處理及賠償條例；
　　（二）補償制度。

貳、關於原住民族政府體制之轉型正義：
　一、行政組織的新創：部落公法人之預算編列與人員編制
　二、原住民族自治制度
　　（一）原住民族行政法制；
　　（二）原住民族立法法制：原住民族傳統習慣法議會；
　　（三）原住民族司法法制：
　　　　　１原住民族法院之建立；
　　　　　２原住民習慣法法典之編纂；
　　　　　３原住民族習慣法法官之養成。

參、關於原住民族歷史文化之轉型正義：
　一、教育內容修正與增加；
　二、原住民族語言保護；
　三、歷史史觀之修正：包括相關威權象徵之清除。

肆、關於原住民族身分認定之轉型正義：
　一、山地原住民與平地原住民之區別；
　二、平埔族之身分認定。

伍、原住民族促進轉型正義條例處理之時的效力
威權統治時期（民國三十四年八月十五日起至八十年四月三十日止之時期）違反自由民主憲政秩序之違法與不當之行為與結果，固應以轉型正義條例處理；

但應增訂：
於威權統治時期之前發生，而其違法與不當之行為與結果，於威權統治時期仍存續者，亦同。
以解決民進黨版之條文僅處理威權統治時期之問題。