「轉型正義:法國原住民族土地權利之建立」演講重點摘要

  前法國巴黎第一大學教授・馬賽大學名譽教授彭惕業(Jean-Marie PONTIER)老師針對目前台灣原住民族遇到的幾個問題,比較了法國原住民族法制,把新喀里多尼原住民族卡納克族人過去推動原住民族權利回復運動的過程,以及現在的法制之後,做了內容詳盡的演講。
  這次來台灣除了在東吳大學法律學院的民族法研討會上發表之外,也到了東華大學財經法律研究所演講。
  法國是大陸法系的國家,與台灣一樣。原住民族法制是在大陸法系的法律制度中所建立起來的,在法國第五共和憲法中制定專章,然後落實於法律、法規命令、行政規則等,參考價值很高。
  卡納克族的權利回復運動的進程,與台灣有許多地方相似。過去遇到的問題,與台灣目前遇到的問題有不少地方也都很像。彭老師此次的演講觸及五大問題:
  一、部落法人、氏族法人
  二、還我土地運動的核心訴求
  三、傳統領域劃設與歷史觀的連結
  四、傳統領域中私有土地如何解決
  五、原住民保留地借名登記
  以下是這次演講的重點摘要:
  傳統上,不動產的重要性大於動產,在1789年法國大革命之後,反專制體制的人主張,財產權是絕對的,是各種人權中最重要的權利。但是,時至今日,財產權負有社會義務,基於公共利益,國家可以干預與限制人民財產權的行使。
貳、#氏族法人:除了部落法人之外的另一個可能
  卡納克族的傳統社會結構是以「氏族」(clan)為基本單位,氏族的判斷標準,是以具有相同祖先的血緣關係,以及土地相近的關係來判斷。依據卡納克族習慣法參議院於2014年的憲章,氏族的不同點,並不在於血緣不同或地域不同,而是在於祖先精神的不同。
  法國殖民者於1853年佔領新喀里多尼之後,為了便於管理原住民,以及空出土地讓外來者可以居住,便強制各氏族進行集團移住,創造了所謂的「部落」。因此,部落不是卡納克族人的傳統組織,氏族才是。「原住民保留地」也是同樣的產物。法國的法律讓新喀里多尼的原住民族部落成為行政及法律上的實體,並賦予法人格,但是部落法人並沒有重要性,也沒有討論其性質為公法人或私法人之必要。
  卡納克族人認為,把土地返還給氏族才具有可行性,為了讓氏族可以登記土地、便於發展經濟,法國政府在法制上讓氏族設立「地方特別法團體」,並使其在法律上擁有法人格。
參、卡納克族人的「#還我土地運動
  自從法國人佔領新喀里多尼之後,卡納克族人的土地被不公平地剝奪,在70年代展開了「還我土地」運動。法國政府當時以原住民保留地的方式零星地返還。卡納克族人對於還我土地運動的訴求,除了經濟原因之外,更強調的是「土地與原住民族傳統文化的連結性」。這一波的還我土地運動,還伴隨著原住民族身分認同運動、建立原住民族領土的意志、消除歐洲人後裔與原住民族人間的不平等運動。
  法國政府一開始是透過增劃編原住民保留地的方式,返還土地給「部落」,但卡納克族人認為要返還給氏族才有意義,因此第二階段的返還土地,是透過氏族的土地權利的分配來進行。法國政府於1978年設立了土地管理局,1986年至1988年設置了地方政府層級的「農業發展與土地治理署」(為了處理返還原住民族土地所設之專責機關),1989年之後,「農業發展與土地治理署」升格成為中央政府的層級。
肆、#傳統領域劃設的先決問題:歷史觀的採取
  要開始推動原住民族土地的返還,首先要面臨土地重新劃測與重登記的問題。這個問題在成為技術性問題之前,首先會是政治問題。如何重新劃測原住民族土地?有兩種立場:一,全部回到過去,來討論現今權利的歸屬應該如何回復。二是依照現況來處理,從現在定義未來。原住民族在歷史過程中被改變,被迫遷徙而生活動盪,我們無法用抽象的方式來一語帶過原住民族土地返還問題。
伍、#傳統領域中的私有地:政府編列預算來收購私人土地
  農業發

展暨土地治理署曾經發表重要看法,認為依據原住民族傳統慣習法,同一個土地之上,並非只有單一個權利,相反地,另外存在很多不同的權利,如使用權、開發經營權及管理權等等。新喀里多尼基本法第18條規定了,原住民族傳統慣習土地在法律上如何處理的大原則:原住民族土地不得剝奪、不得轉讓、不得交換、不得扣押;受到這些限制,也導致原住民族傳統慣習土地無甚經濟價值。此外必須說明的是,原住民族傳統慣習土地不受法國法(民法等)之規範,也不受都市計畫的影響,而是完全受原住民族傳統慣習法的規範。
  原住民族傳統土地因歷史變遷,有許多土地已成為私有土地,為了收回這些土地以返還給原住民族,法國政府編列預算給農業發展及土地治理署以市價來收購傳統領域內的私有土地;數十年來,一共收回 880 件土地,共計130000公頃的土地。透過這樣的作法來解決憲法上保障私有財產權的問題。
陸、原保地借名登記
  在法國將會因為這個契約是脫法行為所以無效。期待臺灣的最高法院能夠做出合乎法律經驗的判決。

法國行政法學


1878年,歐寇克著,行政法第一冊,二版。




[ 1 法蘭西行政法學之發展 ] 

  1818年,‬Jean-Baptiste Sirey‭ 著,「一八一八年憲章下的中央行政法院:關於政治、行政性質的裁判之概念」(Du Conseil d’État selon la Charte constitutionnelle ou notions sur la Justice d’ordre politique et administratif)。

  法國的行政法學的起源,最早可以溯及 1814 年的復古王政期,法國的中央行政法院(Conseil d’État‭, ‬CE)的成員即實際開始運用行政裁判制度。而在台灣所推崇的德國法,一般公認德國行政法學著作的最早的起源,則是1864 年 Otto Bähr 撰寫「法治國」(Rechtstaat)一書,以及 1868 年‭ ‬Rudolf von Gneist‭ ‬撰寫「行政國家論」、 1875 年普魯士制定行政法院法才開始。
 
  ‬法國在 1818 年開始,即展開連續 30 年「行政裁判國家論」的論爭。因為法國大革命之後,要如何處理貴族的財產,展開了國有財產(biens nationaux)出售訴訟應該屬於行政訴訟或是屬於普通訴訟的爭議。
 
  「行政國家論」(thèse administrative)之展開,係由CE‭ ‬的律師‭ ‬Jean-Baptiste Sirey‭ ‬揭開序幕。渠於 1818 年出版「一八一八年憲章下的國務院:關於政治、行政性質的裁判之概念」(Du Conseil d’État selon la Charte constitutionnelle ou notions sur la Justice d’ordre politique et administratif )一書,從保守的行政國家論的立場,改採擁護 CE 的立場,他認為,所謂行政裁判,也就是行政上公益與私益調整的作用。


* 本篇留言討論


[ 2 十九世紀法國行政法學之形成 ]  
巴黎第一大學校門。門上標著「自由」
、「平等」、「博愛」,以及「巴黎大
學法學院」的牌匾。

  法國行政法學的體系化,主要是在 1814 年王政復古的憲章之下的「君主議會制」(Monarchie parlementaire)以及 1830 年七月王政憲章之下的「奧爾良議會主義」(Parlementlisme orléaniste )之時開始的。從法蘭西第二帝國開始的 1860 年,到法蘭西第三共和的初期,經過兩個研究世代,法國行政法學業已產生「學派」。
 
  君主立憲制度之下, 1819 年 3 月 24 日王令(Ordonnance royale du 24‭ ‬mars 1819),於巴黎大學法學院(Faculté‭ ‬de droit de Paris)之中設立行政法講座(Chaire de droit administratif)。
 
  因為在當時,議會制度之下,土地所有人、企業越來越有需要了解關於租稅、行政警察、土地徵收以及關於公共工程的行政法規。行政法教育與人民的教養息息相關。
 
  1820 年以後,在土魯茲以及波提耶等地方的大學法學院也開始設立行政法講座,一直到 1837 年 12 月 12 日王令,才開始在法國全國各地的大學法學院普遍設立行政法講座。
 
  當時巴黎大學行政法講座的教授者,大多是中央行政法院的成員,或是大學法學院的其他領域的教授。講義內容不限於中央行政法院的判例,也包括行政法令的整體,進行體系性的整理研究,因而也開始出版許多關於行政法各論的體系書。
 
  這一個浪潮,也形成了後來法國行政法學中,波提耶學派(Ecole de Poitier)以及巴黎學派(Ecole de Paris)的分立。



[ 3 法蘭西行政法學中巴黎學派的形成 ]
  眾人皆知,法蘭西是「行政法的母國」。相較於台灣較為熟知的德國法,法蘭西行政法的開展與成熟為時更早。
 
  於彼邦法蘭西,最早設立行政法講座的是巴黎大學。然則,行政法學又是如何在法蘭西開始萌芽發展而茁壯的呢?
 
   1819 年 3 月 24 日王令所設立的巴黎大學行政法講座,首任講座教授是德傑宏竇(de Gérando)男爵。後來經過拉菲賀依耶賀(Firmin Laferrière),至一八六〇年代以後,由巴特比(Batbie)集大成,這也就是後人所說的「巴黎學派」(Ecole de Paris)。
 
  巴黎學派意識到,相對而言,行政法是獨立於憲法之外的;除了行政組織法之外,在追求公益(Intérêt public)的行政事務(matières administratives)之下,廣泛地依據行政內容之不同,將行政作用一一體系化。
 
  德傑宏竇男爵於復古王政期的時候,原本是中央行政法院(Conseil d'État)的最高一級法官,職司法規編纂的工作。四七歲時被選任為巴黎大學第一任法學院教授,教學十七年。在教學十年之後,他出版「法國行政法提要」(Institutes du droit administratif français,1829-1830初版,四卷;1842-1846二版,共五卷)。
 
  該書的第一卷的第四頁至第五頁中,在一開始就強調:「一個有別於憲法學的行政法學」的必要性。一般咸認,這本書是全世界最早的行政法學的書籍。本書以行政法規的編目為撰寫的體裁,是一本基於一定的行政法觀,而掌握行政法規全盤體系的書籍。
 
  他認為,所謂的行政,也就是滿足社會上的一般需要(besoins généraux de la société‭ ‬)的各種服務的整體;而行政法也就是關於作為社會作用的行政,關於公益(Utilité‭ ‬publique)的追求的法律。
 
  因此,其法制應該是依據其事物之本質(nature des choses),大別為關於人的行政的「行政警察」法,人類生活保全行政、公民權管理、教育文化行政、產業警察、公物管理;以及關於物的「各種公共服務法」,如財政、軍事、公共工程、政府採購法等等。


[ 4 巴黎學派行政法學之集大成:巴特比教授 ]
  1842 年,在德傑宏竇(de Gérando)男爵之後,繼任的巴黎大學行政法教授為馬卡黑勒(Macarel),寫過四冊的行政法講義(1844-1846),該書是從行政組織的觀點將行政法令予以體系化。雷恩大學的拉菲賀依耶賀(Firmin‭ ‬Laferière)則是更進一步,於 1839 年在他的「公法行政法講義」(Cours de droit public et administratif)一書中,將行政作用法予以體系化。該書中,將行政法分為關於社會的維持的行政法(警察、軍事、公物、公共工程、公共徵收、租稅);以及與社會的進步有關的行政制度(公教育、產業輔導制度、工業所有權)。可以看出該書是由行政的目的來分類,也就是前者為基礎的社會維持行政,後者為積極的社會形成行政。
  
  繼任的巴特比(A‭. ‬Batbie)教授,具有參議院議員以及教育大臣的資歷,著有「公法、行政法之理論與實務的研究」(初版1861-1868‭, ‬七卷;二版1885-1886,八卷),他也是巴黎學派集大成的一位教授。
 
  他認為,應該從社會連帶的觀念開始推導,現代國家的行政是一種補充、代替個人的行為的積極作用,而警察權力行政是人權憲法的一環。固有的行政法,可以採用與拿破崙民法典相同的體制,分為人法、物法、取得方法等三部分,將行政法分為三類:行政上的法人(以及其財務上的行為)、行政上的物(公物、公用的限制)、行政上的取得方法(matières d’acquérir,如租稅、公共徵收、公共工程、行政訴訟)。
 
  巴黎學派偏重於非權力性的行政作用,因此,藉由巴特比的體系建構,可以大致上描繪出「公共服務」的行政法觀,以及「警察法」與「公共服務法」的這種行政作用上的類別了。


*本篇留言討論



[ 5 十九世紀法國行政法學的論戰:波提耶學派與巴黎學派的對抗 ]
  波提耶學派(École de Poitier)是由傅卡爾(E‭. ‬Foucart)教授於一八三四年所建立,而於一八六〇年代以後,再由杜克候克(Th‭. ‬Ducrocq)教授所繼任。
  波提耶學派認為,行政法規範也就是對個人權利的限制。所以,行政法學的研究,也就必須依存於憲法上對人權的研究。因此,例如關於公用徵收法,也就應該從限制人民的財產權的角度來觀察。重視個人基本權,從個人基本權的保障的角度出發,來建構行政法的這種行政法學觀,表示出明顯的個人主義的傾向,也就是,國家的權力應該僅可能地被限制。這也是十九世紀以後德國拉邦德以後,德國國法學的態度,與波提耶學派的見解有類似性 。
  傅卡爾著有「公法、行政法要論」(Eléments de droit public et administratif‭, ‬1834年初版,三卷),這也是全世界最早的一本論述式的講義書。他將公法分為「政治法」(droit politique)與「固有的行政法」(droit administrative proprement dit)二者。他將行政法定位為一種行政組織法,將行政法分為國家、地方團體以及行政法院的組織、物的管理行政(財政、公物、公共工程)等種類。而行政作用法(當時主要是行政警察法)則歸類於憲法(政治法)之中,放在「人權的制約法制」裡。
  傅卡爾的行政法學的體系,是依據憲法上人權的體系來分類,分為:
--自然的人權(droits naturels,人身自由、營業自由、精神自由)
--政治性的人權(droits politiques)
--人的、物的公共義務(兵役、公用徵收等)
--人權的制約法



[ 6 十九世紀法國行政法學的論戰:波提耶學派的發揚 ]
 
  1860 年以後,杜克候克(Th‭. ‬Ducrocq)教授接掌了波提耶學派,他歷任波提耶大學的教授以及法學院院長,後來轉至巴黎,擔任巴黎大學的教授。著有「行政法講義」(Cours de droit administratif,1861年初版,六卷)。在這本書裡,可以看到當時法國行政法學已經清楚地掌握了哪些領域是國家公權力的展現,而哪些領域國家又是立於與私人同一之地位。
  該書的主要架構為:
  第一編為行政機關、行政法院;
  第二編為「由行政法規所具體化的各種公權原理」(Principes de droit public mis en oeuvre par les lois administratives);
  第三編為作為民事法人格的行政主體的組織、財務。
  可以觀察到他將行政法大分為行政組織法論以及權力行政法論兩個部分。
  杜克候克教授雖然後來到了巴黎大學任教,但身為波提耶學派的掌門人,他仍然大肆批評巴黎學派巴特比教授的主張。因為巴特比教授認為應該「由私法體系建構行政法」。杜克侯克教授駁斥這種看法,認為,應將「公權力國家」(l’État puissance publique)與「私法人國家」(l’État personne civile)嚴格區別,他強調,行政的中心,乃是公權力國家個別執行法律的「權力行為」(acte de la puissance publique),而私法人國家的行為,則完全服於民法之規制。
  依據狄驥(Léon Duguit)教授的研究,杜克侯克的觀點,或許影響了德國後來產生的國庫理論(théorie allemande de l’État-fisc)。各位看倌們可以注意到,在十九世紀中葉的法國行政法學的著作,就已經如此詳細地討論到公私法區分的問題,並產生論戰,也可以看出法國行政法學的先進性。


[ 7 法國行政法學總論的完熟:行政法院法官的角色 ] 
  除了巴黎學派與波提耶學派之外,法國行政法學總論的完熟,也不能忽略法國行政法院法官的角色,例如歐寇克(Léon Aucoc)教授與拉菲賀依耶賀(Edouard Laferrière) 教授。
 
  歐寇克教授曾於 1864 年在中央行政法院擔任訴訟部的論告官,後來又歷任評定官、公共工程部的部長。於 1865 年擔任橋樑道路工程學校(Ecole nationale des ponts et chaussées )的行政法課程教授,又於 1869 年出版「行政法述義」(Conférences sur l’administration et le droit administratif,三卷)。
 
  主要內容如下:
 
  第一卷是「公權力的組織及其權限」、
  第二卷是「公共工程」、
  第三卷是「道路、鐵路」。
 
  第一卷裡面詳細地說明了行政法的基礎概念以及行政處分的定義。他認為,行政機關所為的作為公共服務的管理(en vue de la gestion d’un service public)的行為,應該全部都歸屬於行政處分(acte administratif),而與行政裁判有關。除了警察行為之外,在行政作用的主要領域中,例如公共工程或企業行政,公共服務的管理行為也包括在內。
 
  我們可以觀察到,歐寇克教授的理論是巴黎學派的延長,也是日後狄驥(L. Duguit)等人所提出的公共服務理論的胚胎。
 
  尤其是關於行政處分的概念。歐寇克教授認為,其主要的要素應該是公法的權力性。這個部分,與後來的 愛德華‧拉菲賀依耶賀(Edouard Laferrière) 教授,以及歐希武(Maurice Hauriou)所創造的「行政的特權」、「執行的決定」為中心的行政法總論有關。
 
  當時設定行政處分概念,其實是與法國的行政裁判制度有顯著的進展有關。第二帝國時,法國的行政裁判中,「越權訴訟」非常發達,依據 1864 年的政令,容許人民自己提起訴訟,不需由律師代理,同時,行政訴訟免費;中央行政法院同時也確立了獨立的行政裁判權。 1889 年以後,中央行政法院在卡竇判決(Arrêt Cadot)中,將傳統的所謂「大臣裁判制度」(ministre-juge)(將大臣的決定(décision ministérielle)視為第一審)廢棄,認為大臣的決定只不過是一種行政決定,仍然應該要受到行政法院的審查,不是法院的判決。事實上,在卡竇判決之前,歐寇克教授已經如此主張。他認為,大臣的決定,不是裁判的行為(acte de juridiction),而只不過是一方當事人的行為(acte d’un adversaire)罷了。
 
  所謂大臣裁判制度(théorie du ministre-juge),就是現代訴願制度的濫觴,係指關於行政事件之爭訟,行政相對人欲向中央行政法院提起訴訟之前,必須先向各該具有權限之大臣提出請求,等待該大臣作出決定(décision ministérielle)之後,若有所不服,始得向中央行政法院提起訴訟。亦即,大臣成為擁有行政事件之一般管轄權限之法官(juge de droit commun en matière administrative)。
 
  法國大革命之後,基於對於司法權的不信任,所以制憲者將行政裁判權劃歸行政權之內。依據共和曆十二年熱月(Thermidor,西元1804年7月20日至8月19日)十六日法之規定,有權作出執行命令之行政官,亦為真正的法官(veritables juges)。中央行政法院在當時也默認大臣具有一般權限而作為第一審的法官的資格。而漸漸地,當時的法國學說也贊同這個新原則。此後,與行政職務之行使有關之爭訟,便由大臣掌理;就如同法官一般認事用法,以進行本案的審理。
 
  換言之,於法律就某行政訴訟事件未特別規定管轄規範時,大臣乃成為審理該事件第一審之法官,也就是大臣成為行政裁判之機關。而至於向中央行政法院提起之訴訟,則定位為大臣下決定之後,針對大臣決定所提起的上訴審。此一大臣裁判制度,為訴願制度以及行政訴訟中越權訴訟(recours pour excès de pouvoir)之濫觴。
 
  自大臣裁判制度廢止後,二者才開始區分而各自更進一步發展,其後,大臣(部長)的決定,除法律有明文規定外,係屬於行政官的行為、屬於行政階層的判斷,而非訴訟的判斷、非法官的裁判。
 
  藉由行政與裁判的嚴格區分、行政的程序與訴訟的程序、行政行為與法官的行為等,均區隔開了;至此,法國的行政訴訟制度,也完全脫離了初期的行政科層制的沿革,而完成了行政裁判制度的基礎。
 
  各位可以透過這樣的發展,了解到法國行政法院法官的角色。行政法學在初始發展時,行政法院法官即投入大學行政法學的教授,發展中期,也積極地著書立說,同時在高等教育機構中傳播其理論與實務見解,更在學說上發展出重要的理論。相較於大學教授,在行政法學的形成與發展上,法國行政法院法官所扮演的角色更為吃重。也因此,法國的行政法學的開展,不僅在內容上一直與中央行政法院所發展出來的每一則判例緊密相連,在角色上,行政法院法官與大學教授也可以分庭抗禮,這一點與台灣或德國的狀況,或許是大異其趣的。


*本篇留言討論




[ 8 二十世紀法國行政法學總論的含苞待放:拉菲賀依耶賀副院長的核心角色 ]


  愛德華・拉菲賀依耶賀(Edouard Laferrière)先生於一八七〇年進入中央行政法院,一八七九年擔任中央行政法院的訴訟部部長,一八八六年以四五歲的年紀就擔任中央行政法院的副院長,長達十二年的副院長的職務。於一八八三年開始在巴黎大學法學院的博士學院授課,一八八七年出版行政裁判與行政訴訟論(Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux)。
 
  本書獲得極高的評價,也被認為是現代法國行政法學學說的創始者。本書不是體系書,而是特殊研究的著作,分為行政裁判制度的國際比較、歷史、組織、權限範圍、訴訟型態(全面審判訴訟、撤銷訴訟)等等。他在該書的緒論中,論及了行政法觀以及行政處分理論。
 
  他認為,法國行政法之中,最一般、最具有法的層面,乃是行政訴訟。中央行政法院的判例所形塑的法之一般原則(principes généraux du droit)乃是行政法的主要泉源。因此所謂行政訴訟事項的「行政處分」,性質上是具有行政性質的行政的行為,權力行為(acte de commandement ou de puissance publique)乃是行政處分;依據私法而為的管理行為(acte de gestion)雖然也與公益有關,但是唯有在有法律的特別規定時,才屬於行政法院要審理的範疇。他認為,權力行為乃是基於法律的主權的具體的執行。
 
  愛德華・拉菲賀依耶賀(Edouard Laferrière)所主張的「權力行為與管理行為的區別理論」,與巴黎學派的歐寇克教授所主張的公共服務管理行為理論不同,而與波提耶學派的權力性行政法觀、法律執行的行政法觀比較近似。
 
  但是,歐寇克的學說事實上是已經超越了巴黎學派以及波提耶學派的藩籬,至少在關於行政處分的界定之上,他認為行政處分服於行政裁判的監督,這應該是行政法的一般基礎概念,也可以說,他的學說已經為二十世紀的行政法學說的開展與形成做好了準備。
 
  在台灣沒什麼知名度的拉菲賀依耶賀,在法國乃至於大陸法系的世界裡,卻佔有極為關鍵的角色。法國行政法學的燦然大備,係出於實務界的行政法院法官之手,也可以說明,法國行政法學中,判例法居於吃重角色的原因之一。而法國行政法學的實體法與程序法,都不採從私法借用概念的方法,而是獨自在公法領域發展其概念與體系,這一點也是與德國法大異其趣。在比較法的研究上,法國公法永遠都佔有其獨特而值得觀察的地位。






[ 9 20 世紀初法國行政法學的風起雲湧 ]
  1870 年以後第三共和時的法國,儘管承受普法戰爭的摧殘,但在社會文化藝術等各方面,卻都大放異彩。公法領域,一方面共和法制已經成熟,獨立的行政裁判制度也已經建立,學術界以及大學的環境也已經向下紮根,於是開始開展其獨特的行政法總論的法理論體系。
  著名的「行政法學三大家」有:
  ・土魯茲大學的歐希武(Maurice Hauriou)教授、
  ・波爾多大學的狄驥(Léon Duguit)教授、
  ・巴黎大學的貝爾泰勒彌(Henri Berthélemy)教授。
  當時的教授資格考試(Concours d’agrégation)及格者有20人,後來成為名教授者非常多,因而眾人皆稱當年的教授資格考是超級大考(Grand concours)。
  三大家之中,創建現代法國行政法學總論體系的,是歐希武教授。他所率領的「公權力學派」與由狄驥教授所領軍的「公共服務學派」相互抗衡。
  歐希武教授的理論強調行政的公權力性與公共服務的目的性的共存、均衡,所以他的學說是比較穩健而進步,也領導了第一次世界大戰以後法國行政法學界及實務判例的動向;不僅是行政法的學理,歐希武教授也研究憲法。他所開展的「制度理論」,也影響了德國卡爾施密特教授的「制度性保障」學說。
  此外,歐希武教授發表了大量的判例評釋,從 1892 年發表第一則卡竇判決評釋開始,直到過世前一年的 1928 年為止都在寫作,他的一生共撰寫了 334 則判例評釋,產量驚人,也用他的一生為法文「arrêtiste」(判例評釋者)下了完美的註腳。
  歐希武教授的勤奮,也實踐了「學者只能藉由他自己的作品,才能證明他的存在」這句話,受後世景仰。




[ 10 法國行政法學三大家:承繼波提耶學派的貝爾泰勒彌 ] 
  教授出版行政法要論(Traité élémentaire de droit administratif),標榜自己是傳統主義者。該書分為三編,行政組織、行政作用、行政裁判。同時,他的書中也依循了杜克侯克教授、拉菲賀伊耶賀教授的「權力行為、管理行為」的二分論。
1900 年,貝爾泰勒彌(Henri Berthélemy)
  他認為,行政權不過是行使從國會得到法律有限的授權,行使「派生性主權」(souveraineté dérivée)罷了,因此權力行為的行使,屬於行政裁判的管轄,但是國家沒有責任。他也主張,行政上的管理行為(acte de gestion),不許以「公共服務」為理由犧牲個人的自由,如果沒有法律做特別規定,應該要依據私法,由司法裁判管轄之。
  當時是二十世紀初法國的政教分離期,他的理論可說是對於當時共和權力的一種反對作用力。對於行政裁判的控制力,稍微作了過小的評價。貝爾泰勒彌教授的學說,強調的是行政的主權執行的公權力性以及沒有國家賠償責任成立的可能性。

[ 11 法國行政法學三大家:狄驥的公共服務行政法理論 ]
  狄驥(Léon Duguit, 1859-1928)教授,於一八八六年開始在波爾多大學法學院講授憲法,一八九二年開始教授行政法,一九一九年至一九二八年擔任法學院院長。曾經在第一次大戰爆發前參選過市長、縣議會的選舉,但是落選。他建立了以基於社會連帶(solidarité sociale)的特殊「客觀法」(droit objectif)的理論,著作的範疇從憲法學、國家論開始,到私法變遷論等等都有所涉獵,在行政法學方面,提倡著名的公共服務理論(théorie du service public)。
  狄驥的法理論極為一貫,他主張自然法主義,依據社會連帶法則,僅有客觀的權限、義務,才是真的法;至於國家法人的主權、公權力,以及個人的權利,都是主觀法,在法的層面上,不是法。(公權力否認論、權力否認論)。狄驥教授的行政法理論,主要表現在一九一一年出版的「憲法概論」(Traité de droit constitutionnel)的三冊書裡,還有一九一三年的「公法變遷論」(Les transformations du droit public)。
 
「公法變遷論」一書中,他闡述,「基於公權力(puissance publique)概念的公法體系為何消滅?」公共服務、特別法、行政行為(acte administratif)、行政訴訟、國家賠償責任等。他在書中提到,「公法是公共服務的法。公法是依據公共服務的組織以及營運為對象,是根據統治者的社會性作用的觀念而建立」;行政行為是「以公共服務為目的的個別行為」,它跟行政契約不同,是單方行為(actes unilatéraux);行政訴訟是關於公共服務運作(fonctionnement d’un service public)的問題的訴訟。
 
  他認為,行政行為大多不是產生個人的主觀法律狀態,而是產生客觀的、法定的關係(situation objective ou légale)因此,撤銷訴訟「越權訴訟」也帶有客觀訴訟的性質。國民不需要主張「權利」,而只需要有特別的利益(une intérêt spéciale)即可。
 
  所謂權限濫用(détournement de pouvoir)的裁判,就是為了監督行政處分是否出於公共服務之外的目的而為,以縮減行政裁量的空間。公共服務的運作所帶來的「行政的危險」(risque administratif)對個人所造成的損害,國家應負危險責任(responsabilité pour risque)。
 
  因此,狄驥的行政法理論,也就被稱作「公共服務學派」(Ecole du service public),又稱為「波爾多學派」。他認為行政法的要素是公共服務,而不是公權力。他的學說理論,在二十世紀初的法國行政法學界乃是主流。不但強調公共服務的目的的重要性,也同時給予國家賠償責任原則一個根據。而在此時法國的國家賠償責任的確立、行政契約訴訟的行政裁判管轄的擴張,越權訴訟的訴之利益的擴大等等,都讓行政法院的法官強烈感受到現代公法進行根本改革的必要性。
 
  關於國家賠償責任是否成立,狄驥與貝爾泰勒彌有不同的看法。他認為,公共服務的過失將會造成國家賠償責任。
 
  但是,狄驥特別反對「法人」這種擬制的法律觀念。他曾經說,「我從來沒有跟法人一同用過午餐!」



[ 12 法國行政法學三大家:歐希武行政法總論的創立 ]
   1892 年出版行政法精義(Précis de droit administrative),後來不斷改版,1901 年四版,1907 年六版、1927 年十一版、1933 年最終十二版(其子André Hauriou 補定)。
 
  這本書是法國最初的,最具代表性的行政法總論的體系書,其後的法國行政法總論也由此樹立。另外,歐希武教授的著作還有 1910 年出版的「公法原理」(Principes de droit public)以及1926 年出版的「行政法要論」(Précis élémentaire de droit administratif)。
 
  由於他長時間(1906-1926年)擔任土魯茲大學的法學院院長,因此又被封為名譽法學院院長。
 
  歐希武的行政法精義的大綱編排如下:
歐希武教授畫像
歐希武(Maurice Hauriou, 1856 – 1929) 教授,於 1879年在波爾多大學提出關於羅馬法的博士論文,而於 1882 年以全法國第一名的成績通過教授資格考,1883 年成為土魯茲大學的法制史學講師,1888 年成為行政法教授。
 序說 各種定義
    第一章 行政制度(Le regime administratif)
   第二章 行政法
 第一編 行政組織
  
 第二編 行政的權利行使、行政訴訟:權利行使下的行政特權的各種限制
   第一章 執行的決定的程序
   第二章 訴訟的各種形態
   第三章 行政裁判制度
   第四章 行政賠償責任
 第三編 行政的各種權利
   第一章 公的秩序維持的權力及其公共服務
   第二章 公共服務的公共管理
   第三章 私管理(La gestion privée)
 
  相對於狄驥,歐希武認為「行政法人」(這個概念跟台灣現行的「行政法人」不一樣)是成立的,因此承認有所謂行政法人格的存在,他認為,行政法人也是必須要負擔國家賠償責任的。狄驥與歐希武是非常熟的朋友,雖然在學問上互相激烈地批判,但是,始終維持非常好的友情。
 
  相對於狄驥強調公共服務理論,排斥「公權力」中心理論;歐希武更強調的是「制度理論」(théorie de l’institution ),他強調行政的公權力性與公共服務的目的性的共存、均衡。他認為,公共服務是行政的實現目的,公權力乃是實現的手段,法國行政法中,公權力是第一次的主概念,公共服務是第二次的主概念。
 
  依據公共服務的目的,可以推導出「公權力的客觀自我限制」(l’autolimitation objective de la puissance publique)。這一點與德國當時的主流,由統治者意思主導的「主觀的自我決定」(autodétermination subjective)完全相反。行政裁判,尤其是越權訴訟,對於公權力進行完全的監督,因此法國的行政制度也就是客觀地監督公權力的制度。行政也就是法人的權力行使(l’exercice des droits),公權力也就是行政的特權(privileges de l’administration)。在行政裁判的監督之下,具有「預先的實效性」的執行決定的程序中,公權力得到呈現。
 
  行政的特權,也就是「普通法外的特權」,例如在行政契約中尤其可以表現這個特性。普通法也就是民法,「民法之中所沒有的『特權』」,也就是公權力存在的表徵。法國國務院以全面審判訴訟為根據,作為行政裁判的管轄標準,「行政的特權」可以明顯地將公管理與跟私管理作出區隔。
 
  歐希武除了為人所知的撰寫了大量的判例評釋之外,他同時也編纂 Sirey 法律年鑑(Recueil Sirey),可以說是死而後已,在他過世的那一年,他還出版了三大本的體系書:
「行政判例」(La jurisprudence Administrative de 1892 à 1929)。
 
  書的目錄如下:
   第一卷 行政法的範圍、行政組織、行政的法人格性與賠償責任
   第二卷 執行程序以及訴訟、行政警察、社會保障
   第三卷 官吏的任用、公務、徵收、公共工程、行政契約、租稅、財務、私產
 
  歐希武透過判解評釋,確立許多行政法的基本觀念 ,如:執行的決定(行政處分)、公管理與私管理的區別、基於公共服務的過失的國家賠償責任;也跟中央行政法院的法官形成相互的交流,構建了行政法的內涵。
 
  如果你一直有耐心看到這裡的話,我們來講個在法國行政法學界一直流傳著的一則軼事,這也是我聽來的,沒有什麼考據。也就是,據說歐希武教授在當時一直很想要去擔任中央行政法院的法官,因為這樣才可以真正透過實務判決發揮影響力;但是由於他過去一直寫判例評釋批評中央行政法院,所以得罪了當時的行政法院法官們,歐希武每次申請要去擔任行政法院法官,都被當時的中央行政法院副院長拉菲賀伊耶賀給拒絕,簡單來說,就是不想讓他來就對了啦!此事不知是真是假,憑添一則法界趣事,供各位看倌一哂。



[ 13 戰間期法國判例行政法學的第一次發展:折衷的學風 ]
狄驥教  
  當時歐希武教授沒有學說後繼者,因此關於他所提出來的理論,包括以行政法人格所為的權利行使,或是特權的理論,基本上都只有個別的某些教授零星地繼承或引用而已。
  
  例如艾克斯馬賽大學的模侯(Félix Moreau)教授於 1909年所撰寫的「行政法提要」(Manuel de droit administratif ),以及南錫大學的何納(Georges Renard)教授於 1922 年所撰寫的「公法要論」(Cours élémentaire de droit public)。但是這兩本書都是單本著作,而且引用的部份也僅止於歐希武教授的「行政法精義」一書而已。
  歐希武教授的弟子,原土魯茲大學教授,後來從 1922 至1944 年任教於巴黎大學的梅斯特(Achille Mestre)教授,雖然在學界廣受肯定,對於判例的分析也精闢入裡,但他的學說並沒有延續歐希武教授的行政法學體系。
  反之,領導公共服務學派的狄驥教授,則有巴黎大學的傑澤(Gaston Jèze)教授以及同屬巴黎大學的侯隆(Louis Rolland)教授、波爾多大學的伯納(Roger Bonnard)教授等人,承繼其學說理論,而使狄驥教授的學說理論在戰間期成為法國行政法學的主流。事實上,他們的理論也有折衷地採用歐希武教授的見解在內。
第一次大戰前後,到第二次世界大戰之間的法國行政法學界,一方面以歐希武教授以及狄驥教授的法理論為背景發展行政判例,另一方面則是推進行政法學的實定法學化。首先可以看到的就是,試圖要將歐希武以及狄驥的法學理論進行整合,做出折衷學說的實定行政法總論的嘗試。

  我們也可以觀察到一個現象,在同時期的東方,當時的中國早期學術界所介紹的,也大多為狄驥教授的著作,而其學說精華之「社會連帶」的觀念也為人所知;反觀歐希武教授之學說,雖於法國、於歐陸有重要影響力,但在台灣卻鮮為人知。學說理論是否能受人傳揚、為後人所知,學說後繼者的重要性不言可喻。



[ 14 又一位行政法判例評釋者:傑澤教授 ]
 
  傑澤教授採取與狄驥教授同一看法,將行政法定義為「關於公共服務之法規範總體」,將橫跨公私法領域的「法律行為」(actes juridiques)以及「法律關係」(situations juridiques)論的體系予以總論化。但是,傑澤教授實際上卻是把狄驥的「客觀實證主義」(現實主義,Méthode réaliste)在法學上以法令、判例作為「實定法實證主義」來承繼,因而,與狄驥教授之間反而相互產生激烈的批判。
傑澤(Gaston Jèze)教授於一九〇四年時原先是里爾(Lille)大學的教授,著有「行政法之一般原理」(Les principes généraux du droit administratif),後來到了一九〇九年,到巴黎大學任教。其後一九一四年再版、一九二五年三版,將三大部的著作全部完成。在傑澤教授的此一著作中的序文中,第六頁便記載著,「本書係受狄驥理論之影響而撰寫。」
  傑澤教授的行政法學重視行政判例法的實證分析,他認為:在行政判例上,所謂的公共服務,也就是一種「公法的方法(或方式)」(procédé de droit public),是一種法技術(technique juridique),所以公共服務是否存在,「端視為政者之意圖」(uniquement l’intention des gouvernants)。他認為,公共服務也就是一種「以公益為優先的公法的方式」。歐希武教授認為,傑澤教授的這種主張,其實不正是實質上承認了「公權力的特權」了嗎?
  第一次世界大戰後的法國行政法學界在法技術的領域,已經到達非常高的水準,這個原因或許可以歸因於從傑澤教授以降的教授們都是判例實證主義者,因此致力於發展實證法學之研究之故。
  傑澤教授於一九〇四年開始一直到一九四六年為止,長時間在「公法雜誌」(Revue de droit public)撰寫判例評釋,與歐希武教授並稱「判例評釋者」(arretiste)。傑澤教授一生撰寫了四二六則判例評釋,歐希武教授則撰寫了三三四則。


[ 15 伯納教授與侯隆教授的行政法學 ]
伯納教授是狄驥的直系弟子,曾任波爾多大學教授以及法學院院長,屬於公共服務學派的一員。在他早期於一九二六年的著作「行政法要義」(Précis élémentaire de droit administratif)中,與狄驥、傑澤教授一樣,僅論述關於「法律行為、法律關係」論。但在一九三五年所出版的「行政法精義」(Précis de droit administratif)的第二版中,採取與狄驥不同的見解,開始區分「權利」與「主觀公權利」(droits publics subjectifs),同時在書中的其中一節撰寫「行政相對人要求行政行為合法性的權利」(les droits subjectifs des administratrés à la légalité des actes administratifs )。
  在一九三四年所撰寫的「行政的裁判監督」(Le contrôle juridictionnel de l’administration)一書中,伯納教授認為:行政裁判,也就是「行政特權的權利行使」與「國民的權利主張」之間的紛爭解決。已經可以看出他改採歐希武的「行政的特權論」了。與傑澤教授一樣,他也常在公法雜誌撰寫判例評釋。

  侯隆(Louis Rolland)教授原為南錫(Nancy)大學教授,後來轉任巴黎大學教授,也屬於公共服務學派。但是他的學說見解也是折衷的理論。於一九二六年初版的著作「行政法精義」(Précis de droit administratif),一直到一九五七年第十一版,他的教科書都是 Dalloz 書局的重要教科書。有系統地整理了行政法總論與各論的法體系,也成為法國第二次大戰後,進一步發展的行政法學的橋樑。
  他的行政法教科書中,公共服務是從組織的、形式的觀點來分析,區分為固有的公共服務(行政的公共服務)以及工商業的公共服務(services publics industriels et commerciaux )。他將狄驥主張的「法律行為論」與歐希武教授的「執行的決定」合併整理;將行政行為論的內容,區隔為「行政決定」(décisions administratives)與「行政契約」(contrats de l’administration)兩個主要的種類。
  歐洲大陸法系的行政法學似乎很注重學派,不僅是法國,我也曾看過德國的出版社將公法學者以派別畫出樹狀圖的海報,如此,誰是誰的學生,誰是誰的師兄弟姊妹,一目了然。


[ 16 第二次大戰後法國判例行政法學的成熟 ] 
  行政裁判管轄之標準(critère de la competence des juridictions administratives)之概念,因為與行政法之自律性(l’autonomie)與範圍(domaine)有密切的相關性,因此也成為法國行政法學總論當時的主要課題。當時法國的權限衝突法院表示過多次意見:
照片為於巴黎第一大學博士論文答辯宣布成績時所攝
在一九二一年時表示,「工商業的公共服務」乃是司法管轄(法國法意義的「司法」指的是非行政法院管轄,亦即,普通法院之管轄範疇)的範圍(私法性質);
  於一九五五年 Naliato 一案(T. C., 22 janvier 1955)中,也表示「社會性公共服務」(services publics sociaux)屬於司法管轄的範圍(也是私法性質);
  一九四三年中央行政法院的布根判決(C.E., 2 avril 1943, Bouguen)中,國務院表示,醫師公會乃是非公法人之專門職業團體(Ordre professionnel),醫師公會所為之行為應可成為越權訴訟之對象,具有行政決定之性質。 
  一九五六年之後,中央行政法院又作成了一些釐清「公共服務」作為行政裁判管轄範圍之基準的判決,不過仍然無法遏止在第二次世界大戰之後,整體趨勢朝向「公共服務概念衰退」(le déclin de la notion de service public)的方向前進。 
  當年狄驥所領導的「公共服務學派」與歐希武所領導的「公權力學派」,也於焉反轉。
第二次世界大戰後,法國行政法學中的「總論」的發展方面,經過百年,中央行政法院判例之積累已有相當可觀之數量;復以大戰時進行的判例實證主義的傾向,在本質上,已經呈現出「判例行政法學」的成果;也為法國行政法學進入法解釋學的燦然大備時期之所需,作了最好的蓄勢待發之準備。





[ 17 二次戰後之法國行政法學大家:瓦林納與韋德勒 ]
  原於波提耶大學任教的馬塞爾・瓦林納(Marcel Waline)教授,於一九三六年所撰寫的「行政法提要」(Manuel élémentaire de droit administratif)一書中,雖然也說明了「公共服務裁判管轄原則」;但是在一九四一年以後一直到一九七二年,任教於巴黎大學的時期,其所撰寫的「行政法」(Droit administrative, Traité Sirey, 1949年初版)之中,貫穿全書的概念則是「公益」(Utilité publique)。
  馬塞爾・瓦林納教授曾任法國憲法委員會的委員(相當於我國大法官),法國最為有名的行政法判例選輯( Grands arrêts de la jurisprudence administrative,GAJA)系列,就是由他以及荷內・卡桑(René Cassin)教授(曾任法國中央行政法院的副院長,也是世界人權宣言的作者之一)共同肇建的;瓦林納教授也曾與喬治・韋岱爾(Georges Vedel)教授創建優秀公法博士論叢(Bibliothèque de droit public)的叢書系列,可以說在戰後的法國行政法學界具有舉足輕重影響力的一位學者。
  一九三九年於土魯茲大學取得教授資格的喬治・韋德勒(Georges Vedel)教授,於一九四八年開始在巴黎大學執教鞭,並於一九六二年至一九六七年之間擔任法學經濟學院院長,獲得名譽院長的稱號(一九七九年退休),同時講授憲法以及行政法的課程,在「行政法的憲法基礎」(les bases constitutionelles du droit administratif)一文開始發展自己的學說,認為,行政法乃是由憲法賦與基礎的「公權力」(puissance publique),因此與行政裁判息息相關的行政法,乃是公權力的一般法;其後又認為,「行政乃是在公權力的體制之下推展的。」韋德勒教授非常強調公權力的行政法觀。
  從兩位教授的學說理論裡也可以看出,公共服務理論在二次戰後的衰退,而公權力理論則逐漸抬頭。這與台灣一開始就繼受德國行政法學,以公權力為主軸的情形,雖然結果是一樣,但是發展過程則完全不同。
  2014年去法國參加研討會時,遇到史特拉斯堡大學名譽教授尚・瓦林納( Jean WALINE )先生,也就是馬塞爾瓦林納(Marcel WALINE)教授的兒子。尚・瓦林納教授曾任史堡大學的校長,目前是得過諾貝爾和平獎的國際人權組織(Institut International des Droits de l'Homme)的主席,他曾經獲頒法國國家榮譽軍團勳位(Ordre national du Mérite),這是法國政府頒贈的最高等級的榮譽勳位(拿破崙創立)。
  二次戰後,雖然法國行政法學術界也是有不同的學說見解,但是與二十世紀初,狄驥、歐希武、貝爾泰勒彌等三位教授所引領的三足鼎立的學風相較,二次戰後的法國行政法學界裡,各種學說的差異,其範圍也僅限於判例行政法解釋論的不同而已,法論理的振幅擺盪已經越來越小。
  尚・瓦林納教授是法國目前最暢銷行政法教科書的作者。他的行政法目前出到第24版( http://www.amazon.fr/Droit-adminis…/…/ref=la_B004N7MXF6_1_2… ),一直到1991年為止,他的教科書都與另一位法國行政法的巨擘賀伊費侯( Jean Rivero )教授合著,他們兩位的教科書被日本東京大學的名譽教授小早川光郎、東京都立大學名譽教授磯部力、東京都立大學名譽教授兼子仁等三人翻譯為日文版。這本翻譯法國行政法的日文書,日後成為許多台灣教授認識法國行政法的第一本書。法國教授在撰寫該書時,可能也沒想到會有這樣大的影響力吧! 
 
  如果概覽法國教授的學術生涯,可以發現一個特色,他們發表文章,很少在各個領域東寫一點、西寫一點,也不會讓自己在任何領域都是「專家」;反之,法國教授常常會在他們的學術生命中,提出一個學術上的重要論點主軸,並且窮盡一生,以這個論點在著作中作為學術核心理念,集中不斷持續開展學說理論。因此,後人只要講到某一個教授,就很容易聯想到,某位教授的學說理論是什麼理論,他又是什麼學派。這種深耕易耨、厚積薄發的學術作法,不僅在法國學術界中留下深刻的影響,也可以給世界上其他國家的教授與學生作為典範。




[ 18 二次戰後之法國行政法學大家:德羅巴代赫、夏普瑜、賀伊費侯 ]
 
  前面說到,法國的行政法學界在二戰之後的發展趨勢,已經不是在於學說的大開大闔也不在於創建學派了,而是在於更為深入、更為細緻的判例解釋論,這也表現在許多學者的學說理論與作品,都集中於法學觀念辯正與對實務見解的評釋之上。
賀伊費侯教授
 
  
原於格諾勃勒大學任教,後於巴黎大學任教的夏普瑜(René Chapus)教授,一九五二年提出博士論文,題目為「國家賠償責任與民事責任」(Responsabilité publique et responsabilité privée),針對布瓏蔻判決判決前後,法院實務的態度進行縝密的研究,他主張,裁判管轄的區別就在於「公管理」(Gestion publique)或是「私管理」(Gestion privée)之區別。這個見解與貝努瓦(F. P. Bénoit)教授的看法一致。
 
  一九三九年時,賀伊費侯(Jean Rivero)教授任教於波提耶大學,一九五四年起至一九七九年,則於巴黎大學擔任教授。巴黎大學任教的期間,其主要負責憲法基本權(Liberté publique)的課程,同時也撰寫了行政法教科書,前面說到,這本行政法教科書由日本教授翻譯為日文版。其內容凸顯了法國行政法的判例法之特質。他認為,關於行政法之體系化,未必要與其他學科一樣,在論理上以一個單一的概念(une notion unique)出發來研究不可;依據判例,因應系爭法律關係之類別,來分析裁判管轄多元性的基準或許才是正鵠。
 
  很多台灣的同學們不知道,法國的行政法學,基本上是判例法。也就是,幾乎每一個重要的法學概念,都是由中央行政法院所引導與創造及形塑,再由學者整理與評釋的。法國行政法學的這種『實務在前,學說在後』的形態,對於台灣的同學來說,想必覺得相當地不可思議哪!

於一九三七年在波爾多大學取得教授資格的德羅巴代赫(André de Laubadère)教授,於一九五二年至一九七九年於巴黎大學任教,於一九五三年所出版的「行政法概論」一書中,,仍然主張「公共服務仍然是行政裁判管轄的『主要標準』」(le critère principal),因為他乃是波爾多大學公共服務學派的嫡傳學派。




[ 19 二戰後法國行政法學論戰:艾曾曼對韋德勒的激烈批判 ]

        比較少數仍在進行基本的學說理論論戰的,僅有在巴黎第一大學任職的艾曾曼(Charles Eisenmann)教授。在法國公法學界,艾曾曼教授為人所知者,還有他是漢斯凱爾生(Hans Kelsen)的弟子,曾翻譯凱爾生的著作「Théorie pure du droit」。艾曾曼大學時取得哲學與法學雙學士學位,1930年取得教授資格,旋即於康城(Caen)大學法學院任教,後於 1931 至 1947 年在史堡大學法學政治學院任教,1948年起於巴黎大學任教,1968年法國學院後進行大學改革,於巴黎第一大學法學院執教鞭,直至1973年為止。
        對於前面介紹過的韋德勒教授所提出的「公權力的行政法觀」,艾曾曼教授提出猛烈的抨擊,針對韋德勒教授所說的「行政法的憲法基礎」一文中所提出的見解,他認為「憲法與韋德勒所提出的行政法的基礎根本完全無關」,這是在二戰之後的法國公法學界中少有的論戰,也為此時的法國學術界帶來不少動力。
        二次戰後雖然法國行政法學界的學說,大多集中於針對法院見解進行解釋論,而少見學派之間的相互激烈批判。在「公法雜誌」(Revue de droit publicque)大展身手的瓦林納教授,與以「法律時報」(Actualité Juridique - Droit Administratif,AJDA)為舞台的德羅巴代赫教授,也並不像過去的教授一般堅持自己的學說理論見解。



[ 20 法國行政法學總論體系的成熟與發展 ]
 
  經過二次戰後的發展,法國行政法學總論的體系,逐步邁向成熟期。依據一九六二年八月法國教育部發布的行政命令,法學經濟學院二年級學生所學習的行政法「應」包括如下的內容:
  一、行政與行政法;
  二、行政裁判制度與行政訴訟;
  三、行政組織;
  四、行政作用總論(警察以及各種公共服務);
  五、行政之各種行為(les actes de l’administration),包括單方行為(actes unilatéraux)與契約(contrats);
  六、國家賠償責任。
  我們觀察一下德羅巴代赫教授所撰寫的行政法總論,他的大綱如下:
  緒論
  第一編:行政組織
  第二編:行政活動(總論、適法性原則、單方行政行為、行政契約)
  第三編:行政裁判
  第四編:行政作用(行政警察、公共服務總論)
  第五編:國家賠償責任
  賀伊費侯教授的行政法教科書之編排如下:
  緒論
  第一部:關於行政作用之基本法制
    第一編:公法人之一般理論
    第二編:法規範
    第三編:行政之各種行為(執行性決定、行政契約)
    第四編:行政裁判
    第五編:行政賠償責任
  第二部:行政組織
  第三部:行政作用之各種形態(行政警察、公共服務)
  由此可以觀察到,法國行政法總論的核心概念是與行政裁判以及國家賠償責任有關的行政行為論。
 
  此外,尚有兩點值得吾人注意。首先,行政的行為,在法國行政法主要可以大別為「單方行為」或「行政決定」,以及行政契約兩種。
  其次,關於行政程序,也就是行政決定作成前的程序,越來越受到重視。一九五〇年代以後,法國中央行政法院的判例開始導入所謂行政程序的觀點,這也成為法國比較行政法的契機。一九四八年,德國薩爾蘭大學的朗格羅德(Langrod)教授在法國的「公法雜誌」(Revue de droit public)發表了「行政程序與行政法」一文,其後一直要到一九五六年,波爾多大學的歐比(Jean-Marie Auby)教授才針對該文進行回應,歐比教授發表了「非訴訟的行政程序」(La procédure administrative non contentieuse);主要是因為在法國行政法學的傳統上,行政訴訟是一種行政程序,當然也是救濟手段,稱為「訴訟的行政程序」(La procédure administrative non contentieuse)。所以法國行政法中所說的行政程序是包括二者在內。
 
  法國從十九世紀初葉,就已經針對開發規制程序制定了所謂法定的對審公聽會(Enquête publique),一九四〇年代以後,基於行政法院的判例,又發展出針對行政罰(sanction administrative)作成前必須賦與人民防禦權(droit de la défense)的保障規範。一九五〇年代以後,也有基於判例所發展出來的對於利益代表制審議會的諮詢程序(procédure consultative);一九七九年以後藉由立法的程序,針對不利益行政處分(décisions administratives individuelles défavorables),課予行政機關通知人民以及理由附記的義務;一九八三年的時候也發布了關於規範「行政與行政相對人之間的關係」的行政命令。
 
  值得附帶一提的是,法國並沒有訴願「法」,因為訴願是屬於行政的事務,如何處理訴願,應由行政權決定,不是由立法權決定。
 
  德羅巴代赫教授的「行政法概論」一書的第一卷,於一九六三年的第三版中,設有「關於行政行為之決定的形式及程序」的章節,其中介紹了關於「非訴訟的行政程序」的內容。賀伊費侯教授的行政法教科書中,則是除了「非訴訟的行政程序」之外,在一九七〇年的第四版中,除了介紹行政的執行政決定的「形式」之外,也說明了關於下決定時的「決定程序」(procédure d’élaboration)。
  
  我們也可以觀察到一個整體性的大趨勢:法國行政法學從一九七〇年代開始,即針對中央行政院的判例,研究關於行政裁量基準(directive)用於行政決定以及行政程序的層面的實務態度。
 
  在這一點上,法國行政法學,若要說有什麼特別之處,那就是對於何謂「行政」(administratif)、何謂「司法」(judiciaire)有著清楚的概念界定;後者這裡所謂的「司法」的概念與我國不同,指的是相當於我國普通法院管轄的範疇,不包括行政法院管轄的範圍在內。這一點也是國內在翻譯以及理解法國公法上常常混淆的一個重點。
 
  最後,如果您有看到這裡的話,我們就以這三個在台灣公法學界常常搞混的法文法學單字來做這個系列的總結:
  juridique:法律的
  juridiction:裁判(包括行政法院以及普通法院之裁判)
  judiciaire:司法的(指普通法院管轄之範疇)
  看起來很像,實際上完全不一樣。法國法學概念的微妙與細緻,也就可以反映在這些看似簡單的基礎用字之上,一字一句,字斟句酌。(本系列暫告一段落)
 
=================
照片是在法國開研討會時,與我的指導教授彭惕業老師以及巴黎第一大學公法學院院長 Maryse Deguergue 教授合影,她也是我的博士口試委員,她也來過台灣,每年到法國開會都總會見到她。記得當時見到她本來想跟院長握手,結果院長說:「嗯,我們應該比握手還更熟一點吧?應該來個bisou啊!」然後我們相視而笑。
  

我曾經在南法,跟一位好可愛的婆婆用bisou打招呼,但是她是真的會給你臉頰親下去,然後臉上留下一點點口水的那一種。非常熱情又親切!法國留學生涯,值得回憶的有很多,這也是其中一個難忘的回憶!

法國的 bisou 是一種打招呼的方式,表面上字典的意義是「接吻」,但是可別真的誤以為是接吻,它只是雙方輕輕擁抱然後互相碰臉頰,同時發出親臉頰的啾啾聲就好。沒有要讓你真的親下去喔!除非你是普羅旺斯的婆婆(笑)。




看似一小步,卻是一大步:「自用」定義之會銜發布

         甫由原民會與農委會共同發布之解釋性行政規則(原民經字第10600235541號、農林務字第1061700971號,於本年 6月 8 日始生效)係依據原住民族基本法(以下稱原基法)第 34 條第二項之規定,針對野生動物保育法(以下稱野保法)第 21-1 條第一項以及原住民族基本法第 19 條所規定之「自用」之涵義為何進行解釋
 
  壹、首先我們要先說明何謂「解釋性行政規則」。
 
  所謂的「行政規則」,法律上的定義是:上級機關對所屬下級機關或相關首長對所屬公務人員,就機關內部職務之分配、細部之組織、執行業務之程序、適用法律與行使裁量權等事項,所下達非直接對外發生法規範效力之一般性、抽象性規定。(行程 § 159)
 
  說得白話一點,就是行政機關對於法律的名詞規定要怎麼用、怎麼認定,進行更詳細的解釋,然後發布出來給行政機關內部統一使用,以供公務員作為行使職權時之依據。但是,這個解釋只對行政機關有效,對於法院的法官,沒有拘束力。(大法官釋字407、548 解釋理由書)
 
   貳、其次,我們要協助大家了解這個解釋性行政規則的內容在解釋什麼。
  
  原住民依據野保法第 21-1 條第一項也好,依據原基法第 19 條也好,利用野生動物(不分保育類或一般類)之規定,都是僅有原住民才適用,且必須與「非營利」、且與「文化」、「祭儀」、「自用」相連結。以下列出這幾種情形:
 
(一)原基法第 19 條:
 
 原1. [ 原住民 ] +[ 原住民族地區 ]+[ 非營利 ]+[ 傳統文化 ]
 原2. [ 原住民 ] +[ 原住民族地區 ]+[ 非營利 ]+[ 祭儀 ]
 原3. [ 原住民 ] +[ 原住民族地區 ]+[ 非營利 ]+[ #自用 ]
 
(二)野保法第 21-1 條:
 
 野1. [ 原住民 ] +[ 傳統文化 ]+[ 主管機關核准 ]
 野2. [ 原住民 ] +[ 祭儀 ]+[ 主管機關核准 ]
 
  此次原民會與農委會會銜發布之解釋函令,即是針對上面的「原3」的情形進行解釋。重點來了,本解釋函令認為:
 
  所謂「自用」,係指「非借此獲取利益,僅供本人、親屬或依傳統文化供分享之用」。
 
  這個解釋性行政規則為什麼要發布呢?
 
  因為過去原住民的狩獵活動,大多是依據「祭儀」與「傳統文化」來合法化,但法律上明明有所謂的「自用」這個合法化的路徑,卻因為內容不明確,而且規定在原基法裡,不是規定在動保法裡,但對野生動物之狩獵事務的主管機關,卻又是農委會而不是原民會,所以實際上難以適用。
 
  此次原民會主動與農委會聯繫,而農委會也願意依據法律的精神,與原民會會銜共同發布此一解釋性行政規則,實屬難得,應給予極大的讚賞!
 
  參、本解釋函令之問題點
 
  本解釋並非完美而沒有缺點。如果我們雞蛋裡挑骨頭的話,還是有一些小問題。如果我們回到法規的體系來觀察,不論是原基法也好,野保法也好,目前提供原住民合法狩獵的方式,如上所述,有以上五種(原1、原2、原3、野1、野2),而這五種可以說是依據不同法規所產生的不同合法路徑。
 
  也就是,本來,「自用」與「傳統文化」是各自不同的「合法路徑」,但,此次的解釋卻又將「自用」之內容,利用「傳統文化」的概念來解釋;這會導致「自用」與「傳統文化」的路徑產生混同的現象,同時也會造成「傳統文化」的路徑,在實務上加速消失的可能。
 
  本部落之所以如此擔憂,其來有自。以下說明:
 
  原先依據野保法第 21-1條第二項之規定,農委會業已發布有「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」,這個辦法中,農委會一直緊扣著母法野保法第21-1條之規定,認為:原住民之獵捕活動所得之野生動物,其宰殺、利用須用於「傳統文化」、「祭儀活動」而已,不得有販賣或其他營利行為。該辦法中已經對於「傳統文化」進行定義,係指「存在於原住民族社會已久,並藉由世代相傳而延續至今之價值、規範、宗教、藝術、倫理、制度、語言、符號及其他一切生活內容之總稱。」(第二條第一款);也對於「祭儀」做了定義,係指「原住民族傳統文化中,依其宗教、信仰或習慣,藉由世代相傳而反覆實踐之祭典活動及儀式行為。」(第二條第二款)
 
  更重要的是,該辦法第六條之附表。這個附表主要係針對各地區原住民族之傳統領域、文化、祭儀、獵捕區域、期間、方式及動物種類等進行規定,在實務的操作上,也已經成為目前主要原住民族進行狩獵活動之主要依據與參考文件。
 
  同時,此一附表的內容中,雖然有一欄是寫著「傳統文化及祭儀」,但是如果我們細看附表的內容,則可以發現:
 
  許可原住民族狩獵之原因,主要係以「祭儀」為主;反之,明確指出「傳統文化」可狩獵者,極少,且並非每一族都有可以成為狩獵原因之「傳統文化」。這也形成了一個實際上的狀況:原住民僅能在法律框架下,於本附表所列的傳統祭儀之時期內、於法定地理區域(縣)內狩獵。本工作部落整理附表內可能為「傳統文化」之內容,請各位參考。
 
  本解釋令,另外也在法律上形成了另一個問題,本部落將會近日在另一篇文章中說明。
 
  肆、最後,值得一提的是,我們也可以觀察到:
 
1. 卡那卡那富族透過祭儀的時間安排,形成整年都可以狩獵的情形。
 
2. 附表內,農委會所規範的原住民可以合法狩獵的範圍,是以縣為單位,並沒有與「傳統領域」掛勾;倘若在解釋上要將原住民之狩獵行為與傳統領域串在一起,則加上目前原民會所發布的辦法,將會限縮原住民所得狩獵之範圍。
 
===
參考法規:
 
野生動物保育法第 21-1 條
台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀,而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者,不受第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。
前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准,其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法,由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。
 
原住民族基本法第 19 條
原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為:
一、獵捕野生動物。
二、採集野生植物及菌類。
三、採取礦物、土石。
四、利用水資源。
前項各款,以傳統文化、祭儀或自用為限。
 
原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第 6 條
  直轄市、縣(市)主管機關審查申請案時,應考量各地區原住民族之傳統領域、文化、祭儀、獵捕區域、期間、方式及動物種類、數量之獨特性;核准獵捕野生動物之數量,應以傳統文化、祭儀所需為限,並應參考轄區野生動物資源現況及上年度實際獵捕野生動物種類、數量決定之。
  前項各地區原住民族之傳統領域、文化、祭儀、獵捕區域、期間、方式及動物種類如附表。
  第四條第四項獵捕動物之種類、數量、方式及區域,涉及其他機關權責者,直轄市、縣(市)主管機關應先徵詢其他機關之意見。





原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法_附表

關於狩獵

關於野生動物保育法以及原住民族基本法之中,關於野生動物能否營利、買賣、利用...等等之規定非常複雜,為了幫助大家理解這些規定,整理如下:
  附帶相關的說明是,如果我們只看野生動物保育法的規定,原則上,對於一般類野生動物也好,對於保育類野生動物也好,在沒有例外的情況下,不分漢人、不分原住民,是都完全禁止獵捕、宰殺及利用的。
  而不是對漢人都開放。
  而不是對漢人都開放。
  而不是對漢人都開放。
  因為很重要,所以要說三次。
  關於這兩部法律對於野生動物能否營利、買賣之相關規定,整理如下:

壹、原則上都不可以買賣保育類野生動物。
貳、例外可以買賣保育類野生動物的情況如下(不分漢人或原住民):
(一)野保法第 16 條加上第 35 條規定,[ 經主管機關之同意 ],可以買賣保育類野生動物及其產製品。違反者,依照野保法第 40 條處理。
(二)野保法第 36 條規定,[ 向直轄市、縣(市)主管機關申請許可 ] +[ 依法領得營業執照 ],可以營利為目的,買賣野生動物。
參、僅有原住民才適用之利用野生動物之規定:非營利,且與文化、祭儀、自用相連結。
(一)原基法第 19 條利用野生動物(不分保育類或一般類)的規定是:
1. [ 原住民 ] +[ 原住民族地區 ]+[ 非營利 ]+[ 傳統文化 ]
2. [ 原住民 ] +[ 原住民族地區 ]+[ 非營利 ]+[ 祭儀 ]
3. [ 原住民 ] +[ 原住民族地區 ]+[ 非營利 ]+[ 自用 ]
(二)野保法第 21-1 條利用野生動物(不分保育類或一般類)的規定則是:
1. [ 原住民 ] +[ 傳統文化 ]+[ 主管機關核准 ]
2. [ 原住民 ] +[ 祭儀 ]+[ 主管機關核准 ]
請看我們整理的表格,會比較容易理解。


傳統領域的劃設與私有財產權的保障

於東吳大學民族法研究中心舉辦的座談會之投影片分享。其中有幾個之前本部落還沒有討論過的論點,說明如下:

一、傳統領域在法律上,涉及的相關權限:
1. 『諮商同意參與分享權』
(請正名,原基法第21條不只是『諮商同意權』,而且包括最重要的『參與及分享權』)
原基法第二十一條、原基法第二條第五款、諮商取得原住民族部落同意參與辦法第三條、諮商取得原住民族部落同意參與辦法附件
2. 『狩獵權』
野生動物保育法第二十一條之一第二項、原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第六條、原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第六條附表
3. 『採取森林產物權』
森林法第十五條
4. 『造林護林等業務之優先執行權』
森林法第三十八條之一第二項
5. 其他相關權利
如與傳統祭儀、祖靈聖地、文化傳統習慣等與傳統領域之利用與保存有關之權利

二、傳統領域若限於公有土地的現實面的不利舉隅
「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第六條附表中,原住民族得以狩獵之區域,本來是以縣市為其內容,現在立法後,反而僅限於公有土地。
三、若私有土地之所有權人之財產權受侵害,則基於傳統領域上原住民族行使其權利乃是基於公益之理由,國家應予補償。
如,釋字747號解釋中(土地所有權人因公路穿越地下得請求徵收地上權案)大法官所指出的:『人民之財產權應予保障,憲法第15條定有明文。需用土地人[...]之事業,穿越私有土地之上空或地下,致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍,形成個人之特別犧牲,[...]土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權。
所以,徵收的樣態也不是只有一種,不是只能「把土地整個買下來」一種方法而已。
四、關於創設新物權:「原住民族傳統領域役權」的主張,之前本部落已經說明過,以下不再贅述。



礦業法修正草案公聽會_書面資料

礦業法修正草案公聽會

二〇一七年四月十三日
書面意見

張惠東
國立臺北大學法律學院助理教授


壹、礦業權設定及展限程序中,應使第三人參與,加強對於非行政處分相對人之第三人權利保護制度
貳、礦業權設定及展限程序為多階段行政處分,應注意原基法之規定
參、應將原基法之諮商、同意、參與、分享權之內容,納入礦業法之中
肆、行政機關依法廢止或撤銷礦業權展限之核准處分,不生國家賠償之問題










壹、礦業權設定及展限程序中,應使第三人參與,加強對於非行政處分相對人之第三人權利保護制度




「只有當衝突之利益在體系上相互地關與,且非一開始即偏袒某一方時,利益之平衡才能獲致。」[1]


行政機關推動施政,應遵行正當行政程序,不僅是依法行政原則的要求,更是憲法上正當法律程序的要求。司法院大法官在釋字第七〇九號解釋中即已闡明,主管機關之施政應能確實符合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求,並「促使人民積極參與,建立共識,以提高其接受度」。對於此種攸關重要公益之達成,且嚴重影響眾多人民及其週邊土地、建築物所有權人之財產權及居住自由,並因其利害關係複雜,因此容易產生紛爭的事務,主管機關除應「設置公平、專業及多元之適當組織以行審議外,並應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制程度等之不同,規定應踐行之正當行政程序,包括應規定確保利害關係人知悉相關資訊之可能性,及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見,以主張或維護其權利。

大法官對於都市更新事業計畫之核定所採取之態度是,「限制人民財產權及居住自由尤其直接、嚴重,本條例並應規定由主管機關以公開方式舉辦聽證,使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後,斟酌全部聽證紀錄,說明採納及不採納之理由作成核定,始無違於憲法保障人民財產權及居住自由之意旨」,相對於此,礦業權之設定及展限,與都市更新事業計畫之核定相較,對於週邊人民基本權侵害之種類、強度及範圍,似乎更有過之而無不及。因此,對於因礦業權設定或展限受影響之第三人,在法律上應給予適當之權利保障程序,始符合憲法保障人民基本權利之原則。

礦業權設定程序,觀諸礦業法(以下稱同法)之規定,應依據同法第十五條至第十八條之程序;礦業權展限之程序,依據同法第三十條之規定,亦準用第十五條及第十八條規定。但,同法內之「程序」規範,率皆屬於行政機關事務處理所需之文件、期限或面積等規定而已,對於第三人之利益保護規定,付之闕如。其條文之內容如下表:。


礦業法中礦業權設定及展限程序規定之相關條文
說明
15 申請設定探礦權者,應檢具申請書、申請費,並附礦區圖、探礦構想及其圖說;申請設定採礦權者,應檢具申請書、申請費,並附礦區圖、礦說明書、開採構想及其圖說。
前項探礦及開採構想,應敘明水土保持、環境維護 (探礦或採礦對環境之影響) 、礦場安全措施與礦害預防等永續經營事項,及主管機關規定之其他事項。
二人以上共同申請設定礦業權,應具合辦契約,載明各合辦人出資額及權利義務關係,如係公司組織者,並應附具公司章程。
僅規定礦業權設定及展限所需文件等。無第三人權利保護之程序規定。
16 礦區之位置界限及面積,以經主管機關公告之測量方式測定之。
無第三人權利保護之程序規定。
17 申請設定礦業權有下列情形之一者,主管機關不予受理: 一、礦業申請人未依第十五條第一項規定檢齊申請書件及圖說。
二、所附礦區圖無地名或礦區境界線。
三、礦業申請地之區域不在管轄區域內。
四、申請人不合第六條規定。
五、申請非屬第三條所列之礦。
六、礦業申請地全部在依法公告停止接受申請或禁止探採之區域。
七、申請之礦為礦業保留區內經指定禁止探採之各項礦質。
八、未繳納設定礦業權申請費。
依前項規定不予受理者,不得據為優先審查之主張。
未依第十二條第一項或第十三條第一項規定期限申請礦業權展限者,主管機關不予受理。
一、無第三人權利保護之程序規定。

二、本條第一項第四款所提及之第六條規定,第五款所提及之第三條規定,以及第十二條第一項或第十三條第一項之規定,均與第三人權利保障無關。

18 申請設定礦業權有下列情形之一者,主管機關應駁回其申請,並同時通知原申請人:
一、礦業申請人依第十五條第一項規定檢具之書件及圖說,其應載明事項之內容不完備,經限期補正,屆期不補正或補正不完備。
二、礦業申請人,不依指定日期導往勘查,經一次限期催告,仍未依限到場,或勘查時不能指明其申請地,或勘查時所指定之區域與礦區圖完全不符。
三、礦業申請地之位置形狀與礦之位置形狀不符,有損礦利者,經限期申請人更正,屆期不更正。
四、依第二十條規定駁回其申請。
五、申請設定礦業權經主管機關審查後,通知礦業申請人限期繳納之勘查費、當期礦業權費、執照費及登記費,屆期不繳納。
主管機關受理礦業權申請案,應勘查礦業申請地,並於受理申請後六個月內為准駁之核定。
無第三人權利保障之程序規定。


但若我們比較關於「礦業用地之使用」,同法中礦業權設定及展限程序,雖然沒有第三人之程序保障,但是礦業用地之使用卻反而在同法第四十三條第一項[2]以及第四十七條第一項[3]以及施行細則第七條[4],規定了「關係人」的程序權利規定

因此,未來倘若礦業法進行修法,於礦業權之設定以及展限程序中,允宜參酌大法官於釋字七〇九號解釋中所闡述之「公平、專業、多元之審議組織」以及確保利害關係人能夠知悉相關資訊,及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見之「正當行政程序」(例如公聽會或聽證)之規定,主管機關並應踐行理由附記之義務,說明採或不採利害關係人所提出之意見之理由,以保護第三人之權利。



貳、礦業權設定及展限程序為多階段行政處分,應注意原基法之規定


礦業權設定或展限之核准程序,若同時考量原住民族基本法第二十一條關於原住民族之諮商、同意、參與、分享權之規定,此一程序將成為「多階段行政處分[5]」。亦即,此時部落似乎成為行政程序法第二十一條第三項的「視為行政機關」;亦即,於原基法之授權下,部落成為受託行使公權力之團體,於委託範圍內視為行政機關。若以上推論為是,部落屬視為行政機關,尤其在未來,部落依
據原基法第二條之一[6]成為部落公法人時,則或許可以適用礦業法第 27 條第 5 [7],也就是,「其他法律規定非經主管機關核准不得探、採礦之地域內,未經該管機關核准」的規定時,主管機關不得核准其礦業權。

涉及原住民族地區之礦業權設定或展限程序成為「多階段行政處分」之程序,前階段的程序是原基法第 21 條的同意權程序,後階段的程序是礦業法的核准程序。且,亦應注意以下幾點:

一、原基法第二十一條中,原住民族或部落所行使之諮商、同意、參與、分享權之內容,與其後礦業權設定或展限的處分內容,不能失去內容的同一性。亦即,礦業權設定或展限的處分內容應與原住民族或部落所同意之內容相同,倘日後處分內容有所修改,則應就二者不同之部分,重新取得原住民族或部落之同意

二、原住民族或部落之同意權之行使未必只限於一次。於必要時,可於礦業權設定或展限之核准程序中行使數次同意權,且同意權之行使時點,應視實際狀況,勿過早,亦不宜過晚,以免導致失去制度之目的。



參、應將原基法之諮商、同意、參與、分享權之內容,納入礦業法之中


我們如果觀察礦業法的規定,也可以發現,在主管機關是否核准礦業權設定及展限時,一樣有需要徵詢其他機關意見,以及需要其他機關同意之規定。例如同法第四十三條第三項及第四項之規定,

主管機關為第一項核定時,應先徵詢地政、環境保護、水土保持、其他相關主管機關及土地所有人之意見如屬國家公園範圍時,應徵求國家公園主管機關之同意
 第一項所定之土地為公有時,主管機關於核定前,應徵求該土地管理機關之同意


因此,原基法第二十一條之原住民族或部落之諮商、同意、參與、分享權的規定,除了透過解釋來使主管機關遵守之外,最好的作法應該是透過立法的方式,將原基法第二十一條的規定, 仿照同法第四十三條第三項及第四項的立法模式,加入同法的第十五條或第十六條或第十七條之內。

臺灣原住民族所遇到的問題,常常是在法制上被特殊化以後的結果,但是我們往往卻會發現,比起這些被特殊化的法制,一般的法制似乎反而更能解決問題。這種特殊化的考量,不但沒有帶來「特別的保障」,反而使原住民族連作為國民的一般權利保障都得不到。因此,為原住民族制定專法雖然好,但如果可以在各個相關的法規中,都直接加入應有的原住民族權利保護的規定,將原住民族的權利保障,透過立法的途徑予以一般化,則臺灣將更能走向法治的國家。



肆、行政機關依法廢止或撤銷礦業權展限之核准處分,不生國家賠償之問題


不論主管機關給予私人礦權展限之處分,是違法的行政處分或是合法的行政處分,都可以停止這個行政處分的效力;無論是使其溯及的效力消滅,或是向後的停止效力發生。如果合法的行政處分所依據之法規或事實事後發生變更,致不廢止該處分對公益將有危害時,就可以「廢止」,只不過行政機關應該給予補償[8]。而對於違法的行政處分,行政機關也可以「撤銷」它, 只不過,撤銷違法的行政處分後,行政機關應該要給予「補償」,這也不是「賠償」[9] 況且,行政處分之相對人是否可以得到補償,還應該依據法律的規定,是否有「信賴不值得保護」的情況[10]







[1] 陳春生,「行政過程與行政處分」,行政法之學理與體系(一),三民書局,1996年,頁62。
[2] 「礦業權者使用土地,應檢具開採及施工計畫,附同圖說,向主管機關申請審查,就其必須使用之面積予以核定,並通知土地所有人及關係人 
[3] 「土地之使用經核定後,礦業權者為取得土地使用權,應與土地所有人及關係人協議;不能達成協議時,雙方均得向主管機關申請調處。」
[4] 「主管機關依本法第四十七條第一項規定調處時,得會同土地所有人、 關係人、土地所在地之直轄市或縣 (政府及地政主管機關,共同查估其地價、租金或補償,以為調處之依據。」
[5] 所謂「多階段行政處分」,係指需其他行政機關或行政主體之同意,在行政內部予以協力,使得合法作成之行政處分」,參照陳敏,行政法學總論,20119月七版,頁352
[6] 原住民族基本法第二條之一第一項,「為促進原住民族部落健全自主發展,部落應設部落會議。部落經中央原住 民族主管機關核定者,為公法人。」
[7]「於下列各地域申請設定礦業權者,不予核准:[…]五、其他法律規定非經主管機關核准不得探、採礦之地域內,未經該管機關核准。」
[8]行政程序法第 123 條第 4 款,「授予利益之合法行政處分,有下列各款情形之一者,得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止:[...]四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更,致不廢止該處分對公益將有危害者。」
行政程序法第 126 條第 1 項, 「原處分機關依第一百二十三條第四款、第五款規定廢止授予利益之合法行政處分者,對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失,應給予合理之補償。」
[9]行政程序法第 120 條第 1 項, 「授予利益之違法行政處分經撤銷後,如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形,其因信賴該處分致遭受財產上之損失者,為撤銷之機關應給予合理之補償。」
[10]行政程序法第 119 條,「受益人有下列各款情形之一者,其信賴不值得保護︰ 一、以詐欺、脅迫或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者。 二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。 三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」