作者：原住民族法律工作部落 C
農委會於7月底公告「原住民族採取傳統領域土地森林產物管理規則草案」（以下稱本規則）（行政院公報第22卷第142期），其中關於立法目的、適用範圍、採集主體、申請權人、治理模式等，都很值得討論。從其他角度評論本規則草案之相關論述已經不少，因此本部落將特別從法律學的角度來進行評論，以下分就個點提出本部落的看法：
一、立法目的
首先關於第2條之立法目的，主要仍著眼於「資源永續利用」、「生態保育」及「維護生物多樣性」等原則立法，對於森林法中所觸及之「原住民族生活慣俗之需要」、以及憲法增修條文中所揭櫫的「原住民族經濟土地之保障扶助與發展」均無著墨。這也當然讓我們可以看到，後續的條文規範內容，對於原住民族『生活慣俗』以及原住民族經濟之保障等考量均付之闕如。由於各個法規範的立法目的，將會影響到各個法規範本身的解釋方向，因此如果本規則的立法目的不包括『尊重原住民族生活慣俗』、也不包括『原住民族經濟土地之保障扶助與發展』的話，那麼在進行法條的解釋的時候，也難以往對於原住民族有利的方向進行，而會朝向如何使資源永續利用、如何保育生態以及如何維護生物多樣性的方向去解釋了。
二、傳統領域之劃定不是農委會的職掌
1、討論之前，必須先注意的是，關於本規則的適用，母法森林法第15條的規定是在「森林位於原住民族傳統領域土地」以及「原住民族依其生活慣俗需要」兩個條件同時成立的情況下，才有本規則之適用。也因此，『森林是否位於原住民族傳統領域土地』，便成為問題。
2、傳統領域的定義與範圍之界定根本不屬於農委會的職掌
農委會不僅在本規則第3條第2款規定了原住民族傳統領域土地之定義，甚至還在第4條第2項規定了『原住民族傳統領域土地未依法定程序劃定前如何處理』的程序。
事實上，傳統領域之劃定並非農委會之職掌。
農委會在本規則中，實質上應該只需要解決一件事而已：到底哪些森林區域可以讓原住民合法採集森林產物？
農委會應該看清楚的是：森林法中規定的是，『森林位於原住民族傳統領域土地者』。而農委會必須了解的是：『原住民族傳統領域的劃定』，是原住民族委員會的職掌，『會同原民會制定管理規則』這件事情，才是農委會的職掌。也就是，農委會根本不需要也不能夠涉入『原住民族傳統領域如何劃設』這件事情，當然也因此根本就不需涉入傳統領域的定義是什麼（這徹頭徹尾都是原民會的職掌），更無需討論傳統領域到底包不包括私有土地、包不包括國營企業土地等爭端。
因為，本部落必須再次強調，傳統領域的定義與範圍之界定根本不屬於農委會的職掌。這個規則的立法技術實在有待商榷。本規則在制定時，應該將屬於原民會的職掌還給原民會，並尊重原民會。農委會根本無權制定第 4 條第 2 項這種規定。農委會能做的，只有等待原民會劃定傳統領域之後，再會同原民會制定管理規則的職權而已。
白話一點說，農委會只能管到的是：『原住民族傳統領域土地範圍內之國有林及公有林之森林區域』到底在哪裡？
"農委會不能管『傳統領域是什麼』（農委會沒有法定權限下定義）、農委會更不能管『傳統領域到底在哪裡』（農委會沒有法定權限去劃設）。"
三、農委會無權干涉私人土地以及管轄其他政府機關所轄土地
我們必須先了解的一個前提是：每一個行政機關都有自己的管轄範圍，農委會只能管到農委會自己轄下之森林區域。農委會不但對於其他行政機關之土地不具有管轄權，對私人土地當然也沒有管轄權，當然也就更不能在沒有法律授權的情況下，限制私人土地的權利。
也因此，在農委會發布的這個規則中，可以讓原住民合法採集森林產物的森林區域，本來就絕對不可能包含『私人土地』在內。否則，農委會所發給的許可，如果許可範圍是在其他行政機關所掌管的土地上，將違反行政程序法第111條第6款之規定，會因為『不具管轄權限』而歸於無效；農委會對於非所有權人之原住民，逕行發給在私人土地上採集林產之許可，也會因為違反『法律保留原則』，而且又非法侵害土地所有權人的財產權，而將成為行政救濟之標的。
四、採集主體應解釋為原住民個人
依據母法森林法第15條之規定，得採取森林產物者，為「原住民族」。但所謂『原住民族』，依據原基法第 2 條第 1 款之規定，係指「既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族」，乃是抽象之集體概念。『原住民族』本身是無法採取森林產物的。因此，在此必須對於法條規範進行目的解釋，將原住民族解釋為『原住民』個人，否則這個規定根本無法適用。
五、申請權人應包括部落公法人以及原住民個人
依據本規則第7條之規定，申請人以「森林產物所在地鄉(鎮、市、區)登記有案之當地原住民族之人民團體或部落為限。」亦即，原住民無法以個人身分提出申請。但這樣的規定有以下值得討論之處：
1、未考慮原基法第2條之一所規定之「部落公法人」。未來等到部落公法人制度實際上路，本規則勢必又需要再進行修正，徒增行政成本。
2、依據『國有林林產物處分規則』第14條之規定，可以得『專案核准採取』，申請人已經包括『原住民』、『原住民族部落』或『登記有案之原住民族團體』，為何制定時間更晚的本規則，卻要排除原住民個人？
3、更何況，適用本規則的森林產品都是原民『生活慣俗』所需需要，包括生活上食、衣、住、行、育、樂、醫藥等自用行為在內（本規則第3條第3款）；如果原住民想要採取生活上日常生活需食用之野菜、菌類等食用，為何個人不能成為申請的適格主體？還為何還需要召開部落會議、並且申請、得到許可才能夠合法採取，是否太過繁瑣而不必要？
4、在性質上屬於集體權的權利，當然以集體行使為之；但性質上不需要集體行使的權利，卻硬要原住民集體為之，這已經不是保障原住民的權利，而是限制原住民的權利，甚至已經是加諸法律所沒有的限制了。
5、若一般漢人的日常生活受到同等限制，例如要到便利商店買肉包食用，自己個人不能去買，也不能個人去申請，還必須先請求大家來召開里民大會（請注意里民大會還不一定召開得成）；里民大會決議之後，再透過里長去申請，等待政府核准許可，取得許可之後才能去購買日常生活食品來食用，一般漢人又將是何等感受？
六、治理模式之抉擇
1、母法森林法授權的，僅是由主管機關『制定』管理規則，並不是說『僅能由主管機關來管理』。因此，『管理』可以採取行政法學上『公私協力』的模式，採取由農委會與原住民等，居於同等地位簽訂行政契約來共管的機制。
2、國有林林產物處分規則第22條，便已經規定了『林產物採運契約範本』，可見農委會對於『許可後簽訂契約』這件事情並不陌生，針對原民採取林產物之規範，本可以採取更為平等的『契約』模式來進行。令人不解的是，為何對於原住民採取林產之規範模式，卻要改採更為威權的上下高權規制之『單純許可』模式？
3、現代行政的思維，應將人民視為『合作協力者』，而不是由上對下的『受統治者』。行政機關不宜再以『行政上管制便宜性』之角度去思考制度的設計，因此本規則第7條立法理由中，認為原住民個人不能成為申請之適格者，理由實在牽強而不能成立。
4、透過對話與溝通，透過公私協力（PPP）契約的適用，農委會可以把『林產物採運契約範本』先行公布，而如果簽訂契約的原住民、原住民團體、部落不遵守契約條款，自然有相應的契約條文會進行規範，農委會實在沒有必要在事先就設想會『紛擾』（立法理由中之用字）而在事前就畫地自限。
5、更何況，政府機關並不是沒有處理大量行政事務之經驗，農委會的事務，再『大量』也不會有稅捐稽徵機關的量還要大。比較一下稅捐機關實務的運作，農委會應該對於制度的運作可以有信心，未來對於一些優良的合作個人或團體或部落，甚至可以放鬆管制密度，以及加強合作、委託他們來協助事務的推行。這樣一來，才是真正的正本清源之道。
6、農委會此次的規則草案中，可以看出來，相對於過去的態度已經有大幅改善，本部落期許，未來能夠朝向更友善以及公私合作的角度、官民共管的治理方向前進。
[法律相關規定摘錄]
憲法增修條文第 10 條第 12 項前段
國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展[…]。
森林法第15條第4項
森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。
行政程序法第 111 條
行政處分有下列各款情形之一者，無效︰
一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。
國有林林產物處分規則第14條第5項
第一項第十二款之情形，申請者為漂流竹木所在地之鄉（鎮、市、區）之原住民族部落、登記有案之原住民族團體或居住並設籍於當地之原住民，應取得當地鄉（鎮、市、區）公所出具之身分及傳統文化、祭儀或自用等用途所需之證明文件，就一定比率數量之特定樹種木材，得申請優先核准專案採取。
國有林林產物處分規則第 22 條第1項及第2項
管理經營機關應自收到價款之日起七日內與採取人簽訂林產物採運契約，並發給採取許可證，其無需伐採者，發給搬運許可證。採取人於領到許可證後，始得進行採運作業，並將開工日期報管理經營機關備查。前項林產物採運契約範本、採取許可證及搬運許可證之格式，由中央主管機關定之。
